L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Erhvervsudvalget 2020-21
L 116 Bilag 2
Offentligt

NOTAT

26. november 2020

19/06599-264

LOB/VU/AVL-KFST

Høringsnotat vedrørende forslag om ændring af konkurrenceloven

(ECN+)

Indledning

Lovforslaget har til formål at implementere Europa-Parlamentets og Rå-

dets direktiv (EU) 2019/1 af 11. december 2018 om styrkelse af de natio-

nale konkurrencemyndigheders forudsætninger for at håndhæve konkur-

rencereglerne effektivt og sikring af et velfungerende marked. Konkurren-

cemyndighederne i EU håndhæver konkurrencereglerne i EUF-Traktatens

artikel 101 og 102 sammen med Europa-Kommissionen. Med henblik på

at styrke håndhævelsen fastsætter direktiv 2019/1, hvilke redskaber de na-

tionale konkurrencemyndigheder skal have til at håndhæve konkurrence-

reglerne, så det sikres, at reglerne håndhæves ensartet og effektivt, uanset

hvilken medlemsstat der behandler sagen.

Danmark opfylder allerede mange af direktivets krav, men der er også en

række krav, som skal implementeres i dansk ret. Det sker

for det første

ved

at supplere Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens gældende beføjelser med

beføjelser til at afholde interviews, udstede strukturelle påbud samt efter

retskendelse og under visse betingelser foretage kontrolundersøgelser i pri-

vate hjem.

For det andet

medfører direktivet, at Danmark ikke kan opretholde det

gældende system, hvor bøder til virksomheder og virksomhedssammen-

slutninger pålægges i straffesager. For at leve op til direktivet indføres et

nyt civilt bødesystem, hvor virksomheder og virksomhedssammenslutnin-

ger kan pålægges såkaldte civile bøder ved domstolene inden for civilpro-

cessens rammer og under iagttagelse af de tilhørende retssikkerhedsgaran-

tier samt de yderligere retssikkerhedsgarantier, der gælder efter EU-retten.

For det tredje

indeholder lovforslaget bestemmelser, der præciserer den

uafhængighed, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen allerede har i dag.

For det fjerde indeholder lovforslaget

bestemmelser om aktindsigt, gensi-

dig bistand til andre EU-landes konkurrencemyndigheder og regler om for-

ældelse.

Man har fra dansk side

–

ligesom de øvrige EU-lande

–

valgt at lade direk-

tivets bestemmelser gælde for både sager efter EUF-Traktatens regler og

rent nationale sager.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Generelle bemærkninger

Forbrugerrådet TÆNK støtter lovforslaget i sin helhed, da effektive, klare

og hurtige sanktionsmuligheder er et vigtigt led i at forebygge, at konkur-

rencereglerne overtrædes, ligesom konkurrence og effektive markeder er

vigtigt for forbrugernes velfærd. Den effektivisering af håndhævelsen af

konkurrencereglerne, som lovforslaget lægger op til, er derfor vigtig for at

give de virksomheder, der konkurrerer, fair og ordnede vilkår, hvorunder

de kan levere gode og billige ydelser til forbrugerne.

Bygherreforeningen ser positivt på lovforslaget og de ændringer, som for-

slaget vil medføre. Foreningen fremhæver, at der med baggrund i imple-

menteringen af direktivet bl.a. indføres civile bøder, solidarisk hæftelse,

interviewpligt samt udvidet samarbejde mellem de europæiske konkurren-

cemyndigheder. Det er særligt positivt, at der med ændringerne kan sættes

hårdere ind over for karteller, og at processerne for idømmelse af bøder

strømlines. Iht. Bygherreforeningen er det vigtigt, at sager behandles inden

for rimelig tid.

Danske Advokater bemærker, at implementeringen af direktivet medfører

en række væsentlige ændringer af konkurrenceloven. Det gælder f.eks. de

foreslåede muligheder for foreløbige påbud og udvidede muligheder for at

indhente oplysninger samt det forhold, at et moderselskab vil kunne holdes

ansvarligt for et datterselskabs handlinger. Det fremhæves endvidere, at

det er afgørende, at implementeringen i videst muligt omfang tager højde

for danske retstraditioner og retssikkerhedsmæssige garantier.

Med forbehold for betænkeligheder i forhold til retssikkerheden støtter Fi-

nans Danmark og Erhvervsorganisationerne (DI, Forsikring & Pension,

Danske Rederier, Landbrug og Fødevarer, SMV Danmark, Dansk Erhverv,

Foreningen af rådgivende ingeniører (FRI), Tekniq Arbejdsgiverne), at de

nationale konkurrencemyndigheder har mulighed for effektivt at håndhæve

konkurrencereguleringen i de enkelte medlemsstater i EU.

De fleste høringssvar fremhæver, at de anser processen for implementerin-

gen af lovforslaget for uhensigtsmæssig, herunder bl.a. høringsfristen på

fire uger samt manglende inddragelse af interessenter i det lovforberedende

arbejde.

Bemærkninger til konkrete kategorier

Høringsparterne har haft bemærkninger til følgende kategorier i lovforsla-

get:

- Reglernes anvendelsesområde (3.1)

- Nyt civilt bødesystem (3.2)

- Retssikkerhed for virksomheder og fysiske personer, herunder

selvinkriminering (3.3)

- Indførelse af simpel uagtsomhed (3.4)

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Bødeansvar for koncernforbundne selskabers overtrædelser (3.5)

Hæftelsesansvar for medlemmer af virksomhedssammenslutninger

(3.6)

Maksimering af bøder til virksomheder (3.7)

Kontrolundersøgelser i virksomheder og private hjem (3.8)

Strukturelle påbud (3.9)

Foreløbige påbud (3.10)

Omfanget af pligten til at give oplysninger (3.11)

Tvangsbøder (3.12)

Forældelse (3.13)

Ødelæggelse af beviser (3.14)

Karteldefinitionen (3.15)

Overgangsbestemmelser (3.16)

Sagsbehandlingstid (3.17)

Forholdet mellem Konkurrencerådet og Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsen (3.18)

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens uafhængighed (3.19)

Herudover er der afgivet bemærkninger til følgende forhold, som ikke føl-

ger af lovforslaget:

Høringskonsulenter (4.1)

Konkurrenceankenævnet (4.2)

I det følgende angives høringsparternes bemærkninger til ovenstående em-

ner.

3.1.

Reglernes anvendelsesområde

Forbrugerrådet TÆNK støtter, at der gælder det samme formelle og pro-

cessuelle regelsæt, uanset om en sag har samhandelspåvirkning eller ej.

Danske Advokater, Advokatrådet, Finans Danmark og Erhvervsorganisa-

tionerne anfører, at implementeringen af direktivet indebærer væsentlige

indskrænkninger i centrale retssikkerhedsgarantier i forbindelse med flere

af de beføjelser, som indføres (f.eks. interviews, kontrolundersøgelser i pri-

vate hjem og pligten til aktivt at medvirke til sagens opklaring). Sådanne

indskrænkninger bør efter deres opfattelse ikke få et videre omfang, end

hvad Danmark er forpligtet til efter direktivet.

Erhvervsorganisationerne udtrykker bekymring over, at de nye regler også

skal gælde for nationale sager og afviser i den forbindelse, at det samlet set

vil være en lettelse for virksomhederne, at de ikke skal forholde sig til to

forskellige regelsæt. Det begrundes med, at konkurrencemyndighederne

med lovforslaget får en række udvidede beføjelser, og at virksomhederne

underkastes en række yderligere begrænsninger.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Danske Advokater og Advokatrådet finder, at overtrædelser, hvor der alene

er udvist simpel uagtsomhed, kun bør kunne sanktioneres, hvis aftalen eller

adfærden har samhandelspåvirkning. Advokatrådet finder desuden, at be-

stemmelsen om hæftelsesansvar for medlemmer af virksomhedssammen-

slutninger alene bør gælde for sager med samhandelspåvirkning.

Danske Advokater ønsker forarbejderne til lovudkastets § 1, nr. 25 præci-

seret, så det fremgår, at det ikke er

synspunkter,

men derimod en

delkon-

klusion/præmis

angående samhandelspåvirkningsspørgsmålet i en afgø-

relse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der ikke kan indbringes for

Konkurrenceankenævnet.

Kommentar:

Det bemærkes indledningsvis, at en del af de bekymringer, der er fremført

i høringssvarene i forhold til retssikkerhedsgarantier, er imødekommet i

form af tilretninger af lovforslaget i forhold til bl.a. spørgsmålet om selv-

inkriminering og muligheden for at foretage kontrolundersøgelser i private

hjem. Dette uddybes i pkt. 3.3 og 3.8.

EUF-Traktatens artikel 101 og 102 forbyder samme konkurrencebegræn-

sende aftaler og adfærd som de nationale forbud i konkurrencelovens § 6

og § 11. EU-bestemmelserne og de danske bestemmelser er dermed rettet

mod samme uønskede adfærd, fortolkes ens, og dækker tilsammen hele

spektret af ulovlige konkurrencebegrænsende aftaler og adfærd. EU-reg-

lerne gælder, når en sag er egnet til at påvirke samhandlen mellem med-

lemsstaterne (har samhandelspåvirkning), mens de nationale regler an-

vendes i sager uden samhandelspåvirkning. I dag er de processuelle regler

for håndteringen af forbuddene i konkurrenceloven og i EUF-Traktaten

fuldstændig ens. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen håndhæver således

i dag begge sæt regler efter de samme processuelle regler i konkurrence-

loven, ligesom efterprøvelse af sagerne og sanktioneringen af overtrædel-

serne i dag også behandles efter samme regler og ved de samme instanser.

Der er flere tungtvejende grunde til, at direktivets regler bør gælde for

både EU-konkurrencesager og rent nationale sager. Af samme grund har

alle øvrige medlemsstater i EU efter det oplyste valgt at implementere di-

rektivet således, at reglerne gælder ensartet for EU-sager og rent natio-

nale sager.

Samme slags ulovlige adfærd håndteres ens processuelt, og lighedsprin-

cippet taler for, at der ikke bør gøres forskel afhængigt af, om en virksom-

hed fx er etableret tæt på grænsen - hvor der er stor sandsynlighed for

samhandelspåvirkning alle på grund af placering -eller i fx Midtjylland.

Vurderingen af, om der foreligger samhandelspåvirkning, påvirkes også

af, hvilket konkret produktmarked der er tale om. Forskellige regelsæt til

håndtering af nationale og EU-sager vil derfor også resultere i, at ensartet

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

ulovlig adfærd, som fx aftaler om faste priser, vil blive håndteret efter for-

skellige processuelle regelsæt, alt afhængig af hvilket produktmarked den

ulovlige prisaftale udfolder sig på.

Lighedsprincippet indebærer, at der ikke bør gøres forskel på enslignende

situationer. Samme slags ulovlige adfærd efter konkurrencereglerne bør

derfor også håndteres på samme måde. Helt grundlæggende vil ens pro-

cessuelle regler betyde, at de involverede virksomheder kun skal forholde

sig til ét regelsæt. Dermed har alle involverede fra sagens start klarhed

over, hvilke processuelle regler der gælder.,

Det ville få uhensigtsmæssige og store konsekvenser for både håndhævel-

sen af konkurrencereglerne og for de indklagede virksomheders overblik

over, hvilke regler der gælder for dem, hvis der inden for det samme rets-

område

–

konkurrenceretten

–

skulle gælde forskellige regler for behand-

ling og bødepålæggelse af samme type overtrædelser afhængigt af, om der

er tale om en rent national sag eller en sag efter de enslydende EU-regler.

Samhandelskriteriet er ikke egnet som kriterium for valg mellem processu-

elle regelsæt. Samhandelskriteriet er et elastisk begreb, der er baseret på

en række skøn og vurderinger, og det kan som nævnt ofte først fastlægges

med sikkerhed sent i processen, om der er samhandelspåvirkning eller ej.

Det er sandsynligt, at spørgsmålet om samhandelspåvirkning i givet fald

ville blive et tvistspørgsmål, som ofte ville blive indbragt for Konkurrence-

ankenævnet eller domstolene, og som dermed ville forlænge sagsproces-

serne og skabe yderligere usikkerhed om styrelsens beføjelser og de øvrige

rammer for sagsbehandlingen. Hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

ikke får medhold i dette spørgsmål, vil sagen givetvis skulle starte forfra

efter nye procedurer eller indstilles. Dette ville betyde en betragtelig for-

længelse af sagsbehandlingen.

Hidtil har samhandelskriteriet ikke haft nogen betydning for selve håndte-

ringen af konkurrencesager, fordi EU-sager og nationale sager processu-

elt behandles ens og straffes ens efter konkurrenceloven. Hvis samhandels-

kriteriet fremover gøres til den afgørende faktor for, at sager med samhan-

delspåvirkning skal være underlagt andre håndhævelsesbeføjelser og an-

derledes efterprøvelse og bødepålæggelse, end sager uden samhandelspå-

virkning, vil kriteriet få en anden og meget støre betydning end tilsigtet, og

hvad der er forsvarligt ud fra en processuel synsvinkel.

Det ville endvidere svække håndhævelsen af konkurrencereglerne væsent-

ligt, hvis der skulle gælde forskellige regler for behandlingen af samme

type overtrædelse uafhængigt af, om der var samhandelspåvirkning eller

ej. I praksis vil det ofte først sent i sagsforløbet kunne fastlægges, om en

sag har samhandelspåvirkning, og dermed hvilket regelsæt, der skal an-

vendes. Indtil dette tidspunkt ville der derfor være en reel risiko for, at

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen havde anvendt det forkerte regelsæt

og dermed f.eks. havde oplyst sagen ved brug af beføjelser over for virk-

somheden, der følger af direktivet, men som der ikke ville være hjemmel

til, hvis sagen ikke havde samhandelspåvirkning.I det tilfælde, hvor der

tillige blev indført forskellige systemer for sanktioner, således at EU-sager

som krævet efter direktivet ikke bliver behandlet som straffesager, mens

nationale sager fortsat blev det, ville en efterfølgende omgørelse af, at sa-

gen havde samhandelspåvirkning, yderligere indebære, at virksomheder

var pålagt bøder efter forkerte regler og i forkerte procedurer ved domsto-

lene.

Det kan oplyses, at de samme overvejelser gjorde sig gældende ved imple-

menteringen af det såkaldte erstatningsdirektiv i lov om behandling af er-

statningssager vedrørende overtrædelser af konkurrenceretten. Her blev

direktivets bestemmelser indført, så de gjaldt ensartet for behandlingen af

erstatningssager vedrørende overtrædelse af EU-konkurrencereglerne og

de nationale konkurrenceregler.

I forhold til muligheden for anke til Konkurrenceankenævnet er det i an-

ledning af Danske Advokaters kommentar præciseret i forarbejderne, at

det er afgørelser, der anvender EUF-Traktatens artikel 101 eller 102 alene

eller sammen med § 6 eller § 11, der kan påklages, men ikke

”elementer”

i begrundelsen for en afgørelse om, at samhandlen ikke kan anses for på-

virket.

3.2.

Nyt civilt bødesystem

Sø- og Handelsretten tilslutter sig forslaget om, at sager om civile bøder

skal følge de almindelige regler i den borgerlige retspleje og herunder kan

behandles af Sø- og Handelsretten. Sø- og Handelsretten påpeger dog, at

den foreslåede bestemmelse om, at retten ikke er bundet af parternes på-

stand om størrelsen af en civil bøde, udgør en fravigelse af det grundlæg-

gende forhandlingsprincip i civile sager og er en nyskabelse, som ikke fin-

des i bestemmelser om civile bøder i hverken markedsføringsloven eller

varemærkeloven.

Danske Advokater finder, at det er en ulempe for den sagsøgte virksomhed,

at de almindelige forhandlings- og dispositionsprincipper fraviges samti-

dig med, at den sagsøgte ikke kan påberåbe sig f.eks. anklageprincippet.

Justitia finder derimod, at de regler og principper, der gælder i den civile

retspleje, er tilstrækkelige til at sikre en effektiv og retssikkerhedsmæssig

forsvarlig behandling af sagerne ved domstolene. Justitia er endvidere enig

i, at det kun i begrænset omfang er nødvendigt at indføre særlige regler om

behandlingen af civile bødesager.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Advokatrådet og Danske Advokater finder det stærkt betænkeligt, at der

med lovudkastet ikke er gjort grundige overvejelser om, hvilke retssikker-

hedsgarantier fra straffeprocessen der bør videreføres i det nye civile bø-

desystem, mens Finans Danmark og Erhvervsorganisationerne påpeger, at

en række retsbeskyttelses- og retssikkerhedsmekanismer går tabt i den for-

bindelse, herunder i forhold til det samspil, der var mellem konkurrence-

myndighederne og anklagemyndigheden, hvor sidstnævnte er underlagt

objektivitetsprincippet.

Danske Advokater og Advokatrådet finder yderligere, at det bør sikres, at

Konkurrencerådets afgørelse i en sag med påstand om bøde bliver under-

givet en fuld judiciel prøvelse ved domstolene. Apotekerforeningen anfø-

rer, at der bør ske en tilbundsgående domstolsvurdering, hvor Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen skal påvise deres sag på ny.

Danske Advokater fremfører, at tredjemand, der civilretligt kan pålægges

en bøde for den overtrædelse som sagen angår, bør gives adgang til at va-

retage sine interesser i sagerne mod de andre deltagere i overtrædelsen sva-

rende til, at fysiske personer har adgang til at indtræde i en sag mod en

virksomhed for at varetage deres interesser i relation til et senere medvir-

kensansvar. Dette kan f.eks. være relevant i en sag om overtrædelse af for-

buddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, hvis Konkurrence- og For-

brugerstyrelsen vælger at anlægge separate bødesager mod hver af de på-

ståede deltagere i overtrædelsen. Det kan også være relevant i forhold til

muligheden for medlemmer af en virksomhedssammenslutning for at va-

retage deres interesser i relation til en bødesag mod sammenslutningen,

idet de med de nye regler om hæftelsesansvar for virksomhedssammen-

slutninger kan komme til at hæfte for en sådan bøde.

Tandlægeforeningen kritiserer, at det er samme myndighed, der foretager

undersøgelser, kontrolbesøg, analyser, sagsbehandling og udmåler straf-

fen.

Kommentar:

Med det nye bødesystem vil der også som i dag være tale om, at bøder

pålægges af domstolene. Forskellen mellem det gældende og det fremtidige

system er, at bødesager mod virksomheder fremover skal føres i civilret-

tens former og ikke som i dag som straffesager. Systemet giver således ikke

konkurrencemyndigheden adgang til at udstede administrative bøder.

Det nye bødesystem er forankret i den grundforudsætning, at virksomhe-

derne skal være garanteret en række grundlæggende retssikkerhedsgaran-

tier. Bødesystemets retssikkerhedsgarantier er beskrevet i lovforslagets ka-

pitel 7, der vedrører forholdet til EU-retten, jf. nærmere afsnit 3.1 (behand-

ling af sager om pålæggelse af bøder).

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Det fremgår heraf, at det følger af direktivets artikel 3, stk. 1, at sager

vedrørende overtrædelse af EUF-Traktatens artikel 101 eller 102, herun-

der de nationale konkurrencemyndigheders udøvelse af de beføjelser, der

er omhandlet i direktivet, skal følge EU-rettens almindelige principper og

EU-Chartret om grundlæggende rettigheder (Chartret). I overensstem-

melse hermed følger det bl.a. supplerende af præambelbetragtning nr. 14

i ECN+-direktivet, at de beføjelser, der ved direktivet er tillagt de natio-

nale konkurrencemyndigheder, herunder undersøgelsesbeføjelser, skal

være underlagt passende sikkerhedsgarantier, der som minimum opfylder

EU-rettens almindelige principper og Chartret i overensstemmelse med

EU-Domstolens retspraksis, navnlig i forbindelse med sager, der kan give

anledning til pålæggelse af sanktioner.

Ved danske myndigheders og domstoles anvendelse af lovbestemmelser,

der gennemfører direktiv 2019/1, skal Chartrets grundlæggende rettighe-

der dermed respekteres, herunder artikel 47 (adgang til retsmidler og til

en upartisk domstol), artikel 48 (uskyldsformodningen og retten til et for-

svar), artikel 49 (legalitetsprincippet og princippet om proportionalitet

mellem lovovertrædelse og straf) og artikel 50 (retten til ikke at blive rets-

forfulgt eller straffet to gange for samme lovovertrædelse (ne bis in idem).

EU-Domstolen har i visse tilfælde tillagt bestemmelserne et særligt indhold

i konkurrenceretlige sager.

Det nye bødesystem kommer alene til at gælde for virksomheder. For fysi-

ske personer fastholdes det gældende system, hvor sagerne behandles af

politiet og anklagemyndigheden i strafferetsplejens former.

Som det fremgår af ovenstående, vil der ligesom inden for strafferetsplejen

også komme til at gælde en lang række fundamentale retssikkerhedsgaran-

tier i et system med civile bøder. Hertil kommer, at det forsat vil være dom-

stolene, der pålægger bøderne, hvilket sikrer domstolskontrol. Ved over-

gangen fra et strafferetligt til et civilretligt bødesystem, som er et krav efter

direktivet, er der dermed fundet et system, som både tilgodeser den effek-

tive håndhævelse af konkurrencereglerne og sikrer, at virksomhederne er

underlagt de fornødne retssikkerhedsgarantier svarende til de retssikker-

hedsgarantier, som allerede i dag gælder for danske virksomheder, når de

er involveret i en konkurrencesag hos Europa-Kommissionen.

Et fundamentalt princip i den danske strafferetspleje er det såkaldte objek-

tivitetsprincip, jf. retsplejelovens § 96, stk. 2. Objektivitetsprincippet inde-

bærer, at anklagemyndigheden har pligt til at tage enhver omstændighed,

der tyder på en mistænkts uskyld, i betragtning ved behandlingen af en

straffesag. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er ikke som anklagemyn-

digheden underlagt det lovfæstede objektivitetsprincip i retsplejeloven.

Konkurrencemyndigheden er imidlertid underlagt de almindelig forvalt-

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

ningsretlige regler og principper, herunder bl.a. officialprincippet, rets-

grundsætningen om saglig forvaltning og legalitetsprincippet. Dermed er

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens overvejelser om, hvorvidt en sag

skal forfølges eller ej, også underlagt betryggende forvaltningsretlige prin-

cipper.

Virksomhederne har i øvrigt mulighed for at få prøvet de afgørelser, som

træffes af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, idet de vil kunne ankes til

Konkurrenceankenævnet, Sø- og Handelsretten, og derefter indbringes for

landsretten eller Højesteret.

Den prøvelse, der vil skulle foretages ved domstolene i konkurrencesager

i forbindelse med en bødesag, vil være omfattet af ovennævnte retssikker-

hedsgarantier (adgang til retsmidler og til en upartisk domstol, uskylds-

formodningen og retten til et forsvar, legalitetsprincippet og princippet om

proportionalitet mellem lovovertrædelse og straf, retten til ikke at blive

retsforfulgt eller straffet to gange for samme lovovertrædelse samt de rets-

sikkerhedsgarantier, der følger af den civile retspleje) og vil dermed give

virksomhederne den nødvendige beskyttelse. Alle virksomheder, der ønsker

det, er desuden sikret prøvelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

afgørelse ved domstolene i sager, hvor der nedlægges påstand om bøde.

Systemet er indrettet således, at der er mulighed for at få efterprøvet en

materiel afgørelse i en konkurrencesag først ved Konkurrenceankenævnet

og dernæst ved domstolene. De virksomheder, der ønsker at anfægte Kon-

kurrence afgørelse, har således under den efterfølgende bødesag ved dom-

stolene mulighed for dette. Hvis virksomheden derimod ikke ønsker at an-

fægte selve det forhold, at virksomheden har overtrådt konkurrencereg-

lerne, kan virksomheden vælge alene at anfægte Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsens bødepåstand under den civile sag ved domstolen.

Den foreslåede ordning med civile bøder er en ny sanktionsform i dansk

ret. Forslaget indebærer, at sager om civile bøder skal behandles af dom-

stolene i den civile retsplejes former. Der foreslås dog enkelte særlige reg-

ler, herunder at retten ikke er bundet af parternes påstande om størrelsen

af en civil bøde. Formålet med på dette punkt at fravige forhandlingsprin-

cippet er at sikre, at dommen får et materielt korrekt udfald for så vidt

angår størrelsen af den bøde, som måtte blive idømt. Den foreslåede fra-

vigelse af forhandlingsprincippet indebærer, at rettens opgave ved fastsæt-

telse af civile bøder bliver, som det er kendt fra udmålingen af en idømt

straf i en straffesag. Forhandlingsprincippet vil efter den foreslåede ord-

ning således kun blive fraveget i forhold til spørgsmålet om størrelsen af

en civil bøde.

Forhandlingsprincippet finder i øvrigt anvendelse, og retten vil f.eks. kun

kunne idømme en civil bøde, hvis der er nedlagt påstand herom, og retten

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

vil kun kunne basere idømmelsen af en civil bøde og fastsættelsen af bø-

dens størrelse på de anbringender og beviser, som parterne har gjort gæl-

dende og ført for retten. Den sagsøgte virksomhed vil dermed heller ikke

kunne blive idømt bøde for noget, som ikke er omfattet af Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens søgsmål mod virksomheden, og virksomheden vil i

den henseende ikke være dårligere stillet end tiltalte i en straffesag, hvor

anklageprincippet anvendes.

Dispositionsprincippet, dvs. parternes rådighed over sagen, foreslås ikke

fraveget. Sagen vil herunder efter omstændighederne også kunne afsluttes

ved, at virksomheden vedtager en udenretlig civil bøde, jf. forslaget til kon-

kurrencelovens § 23 j.

De foreslåede regler om civile bøder omfatter kun virksomheder, mens fy-

siske personer, eksempelvis medlemmer af ledelsen af en virksomhed, som

har begået en overtrædelse, fortsat efter omstændighederne vil kunne

straffes for overtrædelsen. På den baggrund foreslås der i konkurrencelo-

vens § 25 b en særlig regulering af sådanne fysiske personers mulighed for

at deltage i en retssag mod en virksomhed om en civil bøde. Det foreslås,

at en tredjemand, der kan blive draget strafferetligt til ansvar for den over-

trædelse, som sagen angår, ikke kan indtræde som part i sagen, men der-

imod kan indtræde i sagen for at varetage sine interesser, uanset om den

pågældende støtter en af parterne i sagen.

Der foreslås derimod ikke særlige regler om adgangen for en virksomhed,

der kan blive pålagt en civil bøde for den overtrædelse, som sagen angår,

til at deltage i en retssag mod en virksomhed om en civil bøde. Det vil

derfor skulle afgøres efter retsplejelovens almindelige regler i §§ 251 og

252 og hoved- og biinterviention, om og i givet fald hvordan en sådan tred-

jemand kan deltage i sagen.

3.3. Retssikkerhed for virksomheder og fysiske personer, herunder

selvinkrimineringsprincippet

Danske Advokater anfører, at indførelsen af det EU-retlige selvinkrimine-

ringsprincip indebærer en forringelse af retssikkerheden for både virksom-

heder og fysiske personer, idet virksomheder er forpligtede til at medvirke

til at oplyse en sag. Selv om retssikkerhedslovens § 10 fortsat gælder for

mistænkte fysiske personer, udhules denne beskyttelse, hvis eksempelvis

en mistænkt direktør tvinges til at afgive oplysninger om virksomheden,

som kan have indvirkning på en eventuel efterfølgende straffesag mod den

pågældende personligt. Advokatrådet har gjort tilsvarende gældende og

finder i forlængelse heraf, at der er behov for retningslinjer for, hvordan

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal agere i forbindelse med inter-

view af virksomhedsrepræsentanter, herunder i situationer, hvor disse hen-

holdsvis er under personlig mistanke, ikke er under personlig mistanke,

eller kan tænkes at komme det.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Danske Advokater foreslår, at der indsættes en regel om, at oplysninger

om en virksomhed, der er opnået efter §§ 17, 17 a eller 18, stk. 1, ikke må

anvendes i en eventuel senere straffesag mod en fysisk person tilknyttet

virksomheden. Samtidig efterlyses der retningslinjer i lovforarbejderne for,

hvorledes retssikkerheden sikres tilstrækkeligt for både virksomheder og

fysiske personer i relation til oplysningspligter sammenholdt med det EU-

retlige selvinkrimineringsprincip.

Erhvervsorganisationerne finder det krænkende, at retssikkerhedslovens

selvinkrimineringsprincip tilsyneladende sættes ud af kraft og opfordrer til,

at de retssikkerhedsmæssige konsekvenser for virksomheder analyseres

indgående, og at der redegøres herfor.

Erhvervsorganisationerne peger samtidig på, at det er problematisk, at fy-

siske personer risikerer selvinkriminering, når konkurrencemyndigheden

pålægger virksomheden at fremsende oplysninger

–

typisk ved en henven-

delse til virksomhedens direktør

–

hvis disse oplysninger efterfølgende an-

vendes i en straffesag mod direktøren. Erhvervsorganisationerne ønsker, at

denne problemstilling adresseres i lovforslaget.

Advokatrådet finder, at det bør præciseres i lovforslaget, at den EU-retlige

beskyttelse mod selvinkriminering skal finde anvendelse, både når en per-

son udtaler sig på egne vegne, og når den pågældende udtaler sig på virk-

somhedens vegne.

Finans Danmark anfører, at pligten til aktivt at medvirke til sagens opkla-

ring indebærer, at selvinkrimineringsforbuddet indsnævres til skade for

den virksomhed (inklusive medarbejdere), som måtte blive gentand for un-

dersøgelser fra konkurrencemyndighederne.

Justitia finder, at den nye afgrænsning af selvinkrimineringsforbuddet

medfører meget vidtgående begrænsninger i virksomhedernes retssikker-

hed. Virksomhedernes rettigheder efter retssikkerhedslovens §§ 9 og 10

bør belyses langt bedre, da der er tale om et brud på et i dansk ret helt

fundamentalt retsprincip. Det bør i den forbindelse også belyses, hvorvidt

beviser indsamlet som led i kontrol af en virksomhed vil kunne anvendes i

en efterfølgende straffesag mod fysiske personer.

Danmarks Apotekerforening lægger til grund, at der i forbindelse med in-

terviews og kontrolundersøgelser sikres de retsgarantier, som gælder i

strafferetsplejen.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Tandlægeforeningen finder, at personer eller virksomheder, der indkaldes

til interviews, pålægges tvangsbøder eller er gestand for en kontrolunder-

søgelse, skal tilbydes mulighed for bisiddere og advokatbistand, hvilket for

fysiske personer bør ske i regi af retshjælpsordninger.

Kommentar:

Allerede i dag gælder det EU-retlige selvinkrimineringsprincip for danske

virksomheder, som er involveret i en konkurrencesag, der behandles af

Kommissionen. Implementeringen af ECN+-direktivet indebærer, at det

fremover også vil være det EU-retlige selvinkrimineringsprincip, som fin-

der anvendelse for virksomheder, når Konkurrence- og Forbrugerstyrel-

sen behandler konkurrencesager. Det indebærer, at:



Virksomheder har pligt til at medvirke aktivt til at oplyse en sag,

hvilket indebærer, at de skal forsyne konkurrencemyndigheden med

alt nødvendigt materiale vedrørende undersøgelsens genstand,

som virksomheden måtte råde over.

Virksomheder har pligt til at afgive oplysninger af rent faktuel ka-

rakter samt at udlevere allerede eksisterende dokumenter, selvom

oplysningerne og dokumenterne efterfølgende vil kunne anvendes

som bevis. Det betyder, at virksomheden kan forpligtes til at udle-

vere oplysninger om eksempelvis datoer og sted for møder samt

kopier af indbydelse, dagsorden, referat, interne notater, beretnin-

ger og alle andre eksisterende dokumenter vedrørende de pågæl-

dende møder.

Virksomheder har efter det EU-retlige selvinkrimineringsprincip i

konkurrencesager ret til at nægte at besvare spørgsmål, hvis be-

svarelsen vil kunne tvinge virksomheden til at tilstå at have begået

en retsstridig handling, som det påhviler konkurrencemyndigheden

at føre bevis for. Det betyder eksempelvis, at virksomheder ikke kan

forpligtes til at vurdere eller kvalificere faktiske oplysninger eller

dokumenter, f.eks. ved at oplyse formålet med et møde. Virksomhe-

der kan tilsvarende f.eks. ikke forpligtes til at oplyse, hvad der blev

besluttet på et møde, under omstændigheder, hvor konkurrence-

myndighederne nærer mistanke om, at formålet med mødet var at

indgå konkurrencebegrænsende aftaler.

De anførte pligter og rettigheder gælder under hele sagens behand-

ling.



Fysiske personer er ikke omfattet af det EU-retlige selvinkrimineringsprin-

cip, men er som i dag også fremover beskyttet mod selvinkriminering i hen-

hold til retssikkerhedslovens § 10. Det indebærer, at en fysisk person ikke

er forpligtet til at svare på spørgsmål fra Konkurrence- og Forbrugersty-

relsen, hvis der foreligger en konkret mistanke om, at den pågældende

groft uagtsomt eller forsætligt har medvirket til en virksomheds overtræ-

delse af konkurrenceloven.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

For at sikre, at beskyttelsen for konkret mistænkte fysiske personer i hen-

hold til retssikkerhedslovens § 10 er effektiv, er lovforslaget efter høringen

blevet justeret, således at det nu fremgår, at fysiske personer, som er under

konkret mistanke for groft uagtsomt eller forsætligt at have medvirket til

en virksomheds overtrædelse af konkurrencereglerne, ikke kan forpligtes

til at svare på spørgsmål fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

–

hver-

ken om egne eller virksomhedens forhold. Dette vil gælde i alle situationer,

hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen søger en sag oplyst via konkur-

rencelovens § 17 (spørgsmål), § 17 a (interviews) eller § 18 (spørgsmål i

forbindelse med en kontrolundersøgelse).

I tilfælde, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har en sådan konkret

mistanke mod en fysisk person, vil styrelsen derfor enten afholde sig fra at

stille spørgsmål til den pågældende eller i henhold til retssikkerhedslovens

§ 10, stk. 3, vejlede den pågældende om, at vedkommende ikke har pligt til

at svare på styrelsens spørgsmål om virksomhedens forhold, idet en sådan

besvarelse vil kunne få betydning for en eventuel efterfølgende straffesag

mod vedkommende selv. Den pågældende mistænkte person har efter den

afgivne vejledning mulighed for skriftligt at meddele samtykke til at afgive

oplysninger, jf. bestemmelsen i retssikkerhedslovens § 10, stk. 3, 2. pkt.,

hvorefter de afgivne oplysninger også vil kunne anvendes i en eventuel ef-

terfølgende straffesag mod den pågældende. Det er helt frivilligt, om den

pågældende ønsker at give et sådant samtykke.

Det bemærkes, at beskyttelsen mod selvinkriminering efter retssikkerheds-

lovens § 10

–

ligesom efter gældende ret

–

alene vil finde anvendelse i

forhold til personer, som er under konkret mistanke for groft uagtsomt eller

forsætligt at have medvirket til en virksomheds overtrædelse. Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen vil derfor kunne stille spørgsmål om en virk-

somheds forhold til fysiske personer, som ikke er under konkret mistanke

for groft uagtsomt eller forsætligt at have medvirket til virksomhedens

overtrædelse, og disse vil være forpligtet til at besvare styrelsens spørgs-

mål i overensstemmelse med det EU-retlige selvinkrimineringsprincip.

Det bemærkes endvidere, at fysiske personer kun kan straffes for groft

uagtsomt eller forsætligt at have medvirket til virksomhedens overtrædelse.

I tilfælde, hvor en fysisk person har medvirket til overtrædelsen ved simpel

uagtsomhed, er der ligesom i dag således heller ikke fremover grundlag

for at gøre et strafansvar gældende mod den pågældende. Derfor er det

kun i tilfælde, hvor en fysisk person mistænkes for groft uagtsomt eller for-

sætligt at have medvirket til virksomhedens overtrædelse, at den pågæl-

dende er omfattet af retten til ikke at udtale sig, jf. retssikkerhedslovens §

10, stk. 1, idet den pågældende ikke risikerer straf

–

og dermed ikke risike-

rer at inkriminere sig selv

–

hvis der alene er tale om simpel uagtsomhed.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Allerede i dag kan materiale indsamlet under en kontrolundersøgelse i en

virksomhed anvendes i forbindelse med en eventuel efterfølgende straffe-

sag mod en fysisk person. Sådan vil det også være efter det nye system.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil således anmelde en fysisk person

til SØIK, hvis styrelsen finder, at der er grundlag for eventuel strafforfølg-

ning af den pågældende. Da selvinkrimineringsforbuddet efter retssikker-

hedslovens § 10 samtidig vil blive iagttaget, jf. det ovenfor anførte, vurde-

res denne videreførelse af gældende ret, hvorefter man kan anvende mate-

riale indsamlet under en kontrolundersøgelse i en straffesag mod en fysisk

person, ikke at rejse nye retssikkerhedsmæssige spørgsmål. Tværtimod

ville det være betænkeligt for den effektive håndhævelse af konkurrence-

reglerne, hvis materiale, som indikerer, at en fysisk person har medvirket

til en virksomheds overtrædelse af konkurrencereglerne, ikke kunne anven-

des i en straffesag mod den pågældende.

Danske Advokater foreslår, at oplysninger om en virksomhed, der er op-

nået efter §§ 17, 17 a eller 18, stk. 1, ikke må anvendes i en eventuel senere

straffesag mod en fysisk person tilknyttet virksomheden. Det bemærkes, at

et sådant forslag vurderes at have væsentlige negative implikationer for en

effektiv håndhævelse af konkurrencereglerne. Idet det bemærkes, at forsla-

get fra Danske Advokater ikke

–

som efter retssikkerhedslovens § 10

–

son-

drer mellem fysiske personer, som er under henholdsvis mistanke og ikke

mistanke, vurderes det, at forslaget vil indebære en væsentlig forringelse i

mulighederne for at strafforfølge fysiske personer, idet det vil være særde-

les vanskeligt at tilvejebringe beviser mod en fysisk person. Et sådant for-

slag vil derfor både svække den effektive håndhævelse af konkurrencereg-

lerne og den præventive effekt af muligheden for straf til fysiske personer.

Det bemærkes endvidere, at de retssikkerhedsmæssige betænkeligheder

vurderes imødegået som følge af justeringen i lovforslaget, hvorefter fysi-

ske personer, som er under konkret mistanke for groft uagtsomt eller for-

sætligt at have medvirket til en virksomheds overtrædelse, ikke har pligt til

at udtale sig

–

heller ikke om virksomhedens forhold.

I forhold til Tandlægeforeningens ønske om tilbud om bisiddere og advo-

katbistand, hvis virksomheder eller fysiske personer indkaldes til inter-

views eller underlægges kontrolundersøgelser, bemærkes, at Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen allerede i dag har mulighed for at gennem-

føre kontrolundersøgelser, ligesom der også på andre retsområder anven-

des kontrolbesøg mv. som led i myndighedsudøvelse uden at dette udløser

en automatisk mulighed for bisiddere og advokatbistand. På samme måde

har både Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og mange andre myndighe-

der mulighed for som led i deres myndighedsudøvelse at pålægge tvangs-

bøder. Redskabet er derfor ikke noget særskilt inden for konkurrenceom-

rådet.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

3.4.

Indførelse af simpel uagtsomhed

Erhvervsorganisationerne finder det retssikkerhedsmæssigt betænkeligt, at

det gældende krav om, at det kræver forsæt eller grov uagtsomhed at over-

træde konkurrenceloven, skærpes ved indføre mulighed for bødestraf for

overtrædelser begået ved simpel uagtsomhed.

Justitia anfører, at udvidelsen af uagtsomhedsbegrebet kan føre til, at om-

rådet for bødepålæg udvides ganske væsentligt, uden at de praktiske kon-

sekvenser heraf ses at være behandlet i lovforslaget.

Danske Advokater efterspørger retningslinjer for den nærmere afgræns-

ning af, hvilke tilfælde der vil falde henholdsvis inden og uden for den

foreslåede § 23.

Kommentar:

Det følger af direktivet, at virksomheder skal kunne pålægges bøder, når

de forsætligt eller uagtsomt har overtrådt EUF-Traktatens artikel 101 eller

102. Dette gælder allerede i dag for de konkurrencesager, Kommissionen

fører mod danske virksomheder. Direktivet sondrer derfor heller ikke mel-

lem simpel og grov uagtsomhed. Implementering af direktivet indebærer

derfor, at der også skal kunne pålægges virksomheder bøde for overtræ-

delser begået ved simpel uagtsomhed. Ifølge lovforslaget er dette begræn-

set til virksomheders overtrædelser af § 6, § 11 eller EUF-Traktatens arti-

kel 101 eller 102 samt manglende efterkommelse af de undersøgelsesfor-

anstaltninger, der følger af direktivet. Tilregnelseskravet for øvrige over-

trædelser af loven vil fortsat være forsæt eller grov uagtsomhed. Fysiske

personer vil som i dag alene kunne ifalde straf for overtrædelser begået

med forsæt eller ved grov uagtsomhed.

Lovforslagets § 23, stk. 1, der implementerer tilregnelseskravet i direkti-

vets artikel 13, skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens

praksis vedr. anvendelsen af EUF-Traktatens artikel 101 og 102. Efter EU-

Domstolens praksis er det afgørende for vurderingen af, om tilregnelses-

kravet i EU-konkurrenceretten er opfyldt, at virksomheden ikke kunne være

uvidende om, at den pågældende adfærd var konkurrencebegrænsende,

uanset om virksomheden måtte have været klar over, at den hermed over-

trådte konkurrencereglerne. En handling vil dermed opfylde tilregnelses-

kravet, såfremt virksomheden har været bekendt med de faktiske forhold,

der udgør en overtrædelse af EUF-Traktatens artikel 101 eller 102, uanset

om virksomheden ikke har haft kendskab til, at adfærden er i modstrid med

EU-konkurrencereglerne.

Den nærmere vurdering af, hvorvidt tilregnelseskravet er opfyldt, herun-

der om der er tale om forsæt eller uagtsomhed, henhører under domstolene

og vil blive fastlagt i retspraksis efter en konkret vurdering. Det kan i den

forbindelse oplyses, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen allerede i dag

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

har mulighed for at træffe en administrativ afgørelse i sager, hvor der

alene er udvist simpel uagtsomhed. Historisk, har langt de fleste sager,

som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har prioriteret i de seneste fem

år, været sager, hvor det er vurderet, at der har foreligget grov uagtsom-

hed eller forsæt, og som dermed har kunnet oversendes til SØIK med hen-

blik på strafferetlig forfølgning.

3.5. Bødeansvar for koncernforbundne selskabers overtrædelser

Danske Advokater ønsker, at bemærkningerne til § 23 a, stk. 1, korrigeres,

så det klart fremgår, at det i henhold til EU-Domstolens praksis alene er

moderselskaber, der kan holdes ansvarlige for datterselskaber, og ikke om-

vendt. Danske Advokater foreslår endvidere, at beskrivelsen i bemærknin-

gerne om, hvornår der sker såkaldt succession, bliver korrigeret

Finans Danmark finder, at begrebet økonomisk enhed bør afgrænses klart,

således at det sikres, at begrebet ikke udstrækkes mere end nødvendigt i

forhold til direktivet.

Kommentar:

Virksomhedsbegrebet skal i overensstemmelse med gældende EU-praksis

forstås som en økonomisk enhed, også selv om den f.eks. består af flere

juridiske personer. På EU-rettens nuværende stadie indebærer dette f.eks.,

at inden for en økonomisk enhed, hvor et datterselskab har overtrådt EUF-

Traktatens artikel 101, vil en påstand om betaling af en civil bøde for over-

trædelsen kunne rettes mod såvel moderskabet som datterselskabet, mens

der (endnu) ikke foreligger praksis om det modsatte. Dette er præciseret i

lovbemærkningerne. Der er dog tale om et dynamisk begreb, og Danmark

er forpligtet til at sikre, at virksomhedsbegrebet

–

som det udvikles af EU-

Domstolen

–

anvendes i forbindelse med pålæggelse af bøder.

Det EU-retlige virksomhedsbegreb har i øvrigt allerede været anvendt i

forhold til danske virksomheder i mange år, hvis de har været involveret i

en konkurrencesag hos Europa-Kommissionen.

3.6. Hæftelsesansvar for medlemmer af virksomhedssammenslutnin-

ger

Danske Advokater og Advokatrådet fremhæver, at indførelse af et hæftel-

sesansvar for medlemmer af virksomhedssammenslutninger resulterer i et

kollektivt ansvar. Desuden medfører Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

mulighed for at opkræve et udestående bødebeløb direkte hos medlem-

merne efter deres opfattelse reelt en omvendt bevisbyrde for medlem-

merne. De foreslår derfor, at lovforslagets § 23 a, stk. 2-4 og bemærknin-

gerne hertil udbygges med en beskrivelse af processen for opkrævning af

en ubetalt del af bøden direkte fra medlemmerne. Tandlægeforeningen be-

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

tegner det som et solidarisk hæftelsesansvar på et objektivt grundlag, hvil-

ket findes betænkeligt. Danske Advokater ønsker, at mulighederne for at

gøre regres uddybes nærmere i lovforslaget.

Finans Danmark finder, at begrebet virksomhedssammenslutning bør af-

grænses klart, således at det sikres, at begrebet ikke udstrækkes mere end

nødvendigt i forhold til direktivet.

Kommentar:

Begrebet virksomhedssammenslutning er et EU-retlige begreb, der er de-

fineret i bemærkningerne til konkurrencelovens § 6, jf. FT 1996-97, tillæg

A 3657-3658. Det fremgår heraf, at den valgte retlige form for samarbejdet

er uden betydning for, om en sammenslutning er omfattet af bestemmelsen.

Det omfatter brancheforeninger af enhver slags og enhver anden form for

organiseret samarbejde mellem virksomheder. Det følger af ECN+-direk-

tivet, at Danmark er forpligtet til at indføre en bestemmelse svarende til

lovforslagets § 23 a, stk. 2-4 om hæftelsesansvar for medlemmer af virk-

somhedssammenslutninger. Dette gælder allerede for sager mod danske

virksomheder, der behandles af Kommissionen.

Til imødekommelse af ønsket fra Danske Advokater og Advokatrådet om

en nærmere beskrivelse af processen for opkrævning af bidrag er bemærk-

ningerne suppleret med oplysning herom. Det er endvidere med indsæt-

telse af lovforslagets § 25 c tydeliggjort, at det vil være Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen, der står for opkrævning af bøder pålagt virksomheder

og virksomhedssammenslutninger. Lovbemærkningerne er tillige suppleret

med oplysninger om muligheden for at gøre regres.

3.7.

Maksimering af bøder til virksomhedssammenslutninger

Danske Advokater ønsker forståelsen af bestemmelsen om den maksimale

andel af en bøde for medlemmer af en virksomhedssammenslutning i § 23

b, stk. 5, 3. pkt., præciseret i bemærkningerne, herunder bestemmelsens

sammenhæng med § 23 a, stk. 2-4, således at det tydeliggøres, om bestem-

melsen vedrører den maksimale bøde for en virksomhedssammenslutning

eller det enkelte medlems andel af virksomhedssammenslutningens bøde.

Kommentar:

Bestemmelsen er justeret, således at det er tydeliggjort, at bestemmelsen

vedrører det enkelte medlems maksimale andel af virksomhedssammen-

slutningens bøde.

3.8.

Kontrolundersøgelser i virksomheder og private hjem

Erhvervsorganisationerne, Danske Advokater og Advokatrådet ønsker, at

der indføres regler for, hvorledes undersøgelsens genstand skal afgrænses,

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

så der ikke forekommer ”fiskeekspeditioner”, hvor undersøgelsen

starter

ét sted, men ender et andet.

Danske Advokater og Advokatrådet anfører desuden, at det er afgørende,

at domstolene foretager en realitetsprøvelse af Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsens anmodning om retskendelse til brug for en kontrolundersø-

gelse, da der ikke senere vil komme en anmodning fra SØIK om ransag-

ning i strafferetsplejens rammer.

Danske Advokater og Advokatrådet mener videre, at kontrolundersøgelser

i private hjem vil give anledning til vanskelige sondringer, når Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen skal efterforske virksomheders forhold, mens

det er overladt til SØIK i form af en ransagning at efterforske fysiske per-

soners medvirken til en virksomheds overtrædelse. Det foreslås i den for-

bindelse, at det kommer til at fremgå af direkte af loven, at Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen ved et ønske om at gennemføre en kontrolundersø-

gelse i et privat hjem skal anmode SØIK om at indhente en retskendelse til

en ransagning efter retsplejelovens regler. Kun hvis domstolene nægter en

sådan kendelse, skal Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen selv kunne an-

mode om at foretage en kontrolundersøgelse direkte efter den foreslåede

hjemmel hertil i konkurrenceloven. Dermed sikres det, at SØIK inddrages,

–

såfremt der er mistanke mod fysiske personer

–

at ransagningen fore-

tages af SØIK efter reglerne retsplejelovens regler om ransagninger.

Justitia anfører, at det forhold, at retssikkerhedslovens § 9 om kompeten-

cefordelingen mellem Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og SØIK ikke

skal finde anvendelse i forbindelse med Konkurrence- og Forbrugerstyrel-

sens kontrolundersøgelser, indebærer, at det ikke længere vil være straffe-

retsplejens regler, som finder anvendelse på kontrolundersøgelsen.

Derudover finder Justitia og Erhvervsorganisationerne, at behovet for og

konsekvenserne af at begrænse virksomhedernes rettigheder efter retssik-

kerhedslovens § 9 og § 10 bør belyses bedre.

Justitia finder, at de foreslåede regler om kontrolundersøgelser tillægger

konkurrencemyndighederne meget vidtgående og indgribende beføjelser,

som forudsætter omhyggelige juridiske vurderinger. Dette understreger be-

hovet for, at ledelsen af konkurrencemyndigheden og de personer, som

gennemfører kontrolundersøgelserne, har de fornødne juridiske kompeten-

cer til at sikre, at der ikke foretages unødvendige indgreb, og at alle kon-

trolundersøgelser vurderes i forhold til proportionalitetsprincippet. Justitia

finder det vigtigt, at den retskendelse, som ligger til grund for kontrolun-

dersøgelsen, gives på grundlag af en udførlig anmodning, samt at kendel-

sen forholder sig udførligt til anmodningen.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Apotekerforeningen lægger til grund, at der i forbindelse med interviews,

herunder på kontrolbesøg, sikres de retssikkerhedsgarantier, som gælder i

strafferetsplejen.

Kommentar:

Efter gældende ret kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i medfør af

konkurrencelovens § 18 foretage kontrolundersøgelser af virksomheder,

hvis der ikke på tidspunktet for kontrolundersøgelsen foreligger rimelig

grund til mistanke om, at virksomheden har overtrådt konkurrencereg-

lerne. Hvis der foreligger en sådan rimelig grund til mistanke, følger det

af retssikkerhedslovens § 9, at det i stedet skal være SØIK, der inden for

strafferetsplejens regler gennemfører en ransagning i medfør af retspleje-

lovens bestemmelser herom.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal i henhold til ECN+ direktivet

kunne gennemføre kontrolundersøgelser mod virksomheder i alle tilfælde,

hvor styrelsen som minimum har en formodning om en overtrædelse. Sty-

relsen skal således også kunne gennemføre kontrolundersøgelser i de til-

fælde, hvor styrelsen har en rimelig grund til mistanke om en overtrædelse,

- og hvor styrelsen efter gældende ret skal overlade det til SØIK at gen-

nemføre en ransagning. Alle kontrolundersøgelser mod virksomheder vil

dermed fremover blive gennemført uden for strafferetsplejen

–

også i de

tilfælde, hvor der hidtil i stedet er foretaget en ransagning.

I relation til Justitias og Erhvervsorganisationernes bemærkning om be-

grænsning af virksomheders rettigheder efter retssikkerhedslovens § 9 be-

mærkes, at der ikke ændres ved det gældende krav om, at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens kontrolundersøgelser mod virksomheder er underlagt

domstolskontrol i form af en forudgående retskendelse, som indhentes efter

anmodning fra styrelsen, ligesom det ved beslutningen om at gennemføre

en kontrolundersøgelse skal vurderes, om indgrebet er proportionalt.

For så vidt angår kontrolundersøgelser i private hjem er lovforslaget ble-

vet justeret efter høringen. Det fremgår således nu af lovforslaget, at i de

tilfælde, hvor undersøgelsen skal finde sted hjemme hos en person, som

med rimelig grund er mistænkt for at have medvirket til en virksomheds

overtrædelse af konkurrencereglerne, skal kontrolundersøgelsen gennem-

føres som en ransagning i medfør af retsplejelovens regler herom. Ransag-

ningen vil blive forestået af SØIK. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil

være til stede under ransagningen, men det vil være SØIK, der er ansvarlig

for ransagningen, som sker inden for strafferetsplejens rammer. SØIK vil

i den forbindelse både kunne søge efter materiale, som angår virksomhe-

dens forhold, og materiale som angår den mistænkte persons forhold.

Kun hvis retsplejelovens betingelser for at gennemføre en ransagning hos

en mistænkt ikke er opfyldt, vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kunne

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

gennemføre en kontrolundersøgelse i det private hjem. Det er endvidere

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der gennemfører en kontrolundersø-

gelse hos en ikke-mistænkt fysisk person.

Kontrolundersøgelsen i et privat hjem kan kun ske efter forudgående dom-

stolskontrol i form af en indhentet retskendelse. I styrelsens anmodning til

retten om en kendelse vil styrelsen skulle redegøre for baggrunden for øn-

sket om at gennemføre en kontrolundersøgelse på det pågældende sted,

herunder for karakteren af den formodede overtrædelse, samt baggrunden

for at styrelsen vurderer at have rimelig grund til mistanke om, at der fin-

des relevante forretningspapirer m.v. på det pågældende sted. Domstolen

vil i forbindelse med vurderingen af grundlaget for at udstede en kendelse

også skulle foretage en vurdering af formålet med tvangsindgrebet i rela-

tion til det almindelige proportionalitetsprincip.

For så vidt angår Justitias og Erhvervsorganisationernes bemærkninger

om, at konsekvenserne af at begrænse virksomheders rettigheder efter rets-

sikkerhedslovens § 10 henvises til afsnit 3.3.

3.9.

Strukturelle påbud

Forbrugerrådet TÆNK støtter, at der lægges op til vide rammer for at an-

vende strukturelle påbud, da adfærdsmæssige påbud erfaringsmæssigt kan

være vanskelige, langsommelige og ressourcekrævende at håndtere for

konkurrencemyndighederne.

Tandlægeforeningen finder, at muligheden for at udstede såvel adfærds-

mæssige som strukturelle påbud er så indgribende i den frie ret til at drive

virksomhed, at dette normalt ville kræve en dom.

Danske Advokater mener, at klager over afgørelser om strukturelle påbud

bør tillægges opsættende virkning, indtil der foreligger en retskraftig og

endelig afgørelse, da de er vanskelige at ”tilbagerulle”.

Kommentar:

Direktivet stiller krav om, at de nationale konkurrencemyndigheder skal

kunne udstede såvel administrative som strukturelle påbud. Det vil derfor

være i strid med direktivet, hvis udstedelse af såvel et adfærdsmæssigt som

et strukturelt påbud krævede en dom. En virksomhed, der har fået meddelt

et sådant påbud, har mulighed for at få efterprøvet lovligheden heraf først

ved Konkurrenceankenævnet og dernæst ved de almindelige domstole.

Påklage til Konkurrenceankenævnet har som udgangspunkt ikke opsæt-

tende virkning. Det samme er tilfældet ved indbringelse af Konkurrence-

ankenævnets afgørelse for domstolene. Ved Konkurrenceankenævnets vur-

dering af, om en klage bør tillægges opsættende virkning, lægges der typisk

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

vægt på, om der er grundlag for at antage, at en efterlevelse af den påkla-

gede afgørelse i tiden, indtil ankenævnets stillingtagen foreligger, kan

medføre skadevirkninger. Tilsvarende synes domstolene at foretage en af-

vejning af det offentliges interesse i, at gennemførelsen af en afgørelse ikke

udsættes, dvs. hensynet til en effektiv konkurrence, over for arten og om-

fanget af den skade den pågældende kan blive påført, ligesom det tillægges

betydning, om der foreligger et rimeligt grundlag for påstanden om at til-

sidesætte afgørelsen. Da der således altid vil blive foretaget en konkret

vurdering af de eventuelle skadevirkninger af et strukturelt påbud over for

virksomheden, findes der ikke anledning til at foretage ændringer.

3.10.

Foreløbige påbud

Danske Advokater peger på, at foreløbige påbud kan være et væsentligt

instrument til hurtigt at kunne standse en virksomheds overtrædelse af kon-

kurrencereglerne, der medfører alvorlig skade for konkurrerende virksom-

heder. Det er derfor efter deres opfattelse positivt, at proceduren for at anke

et foreløbigt påbud til Konkurrenceankenævnet er blevet ændret, idet den

forslåede hurtige procedure betyder, at foreløbige påbud i højere grad vil

kunne bringes i anvendelse.

Danske Advokater og Advokatrådet finder derimod ikke, at strukturelle

påbud bør kunne udstedes som foreløbige påbud, og peger på, at dette ikke

følger af direktivet.

Erhvervsorganisationerne peger på, at kravene for at kunne udstede et fo-

reløbigt påbud i henhold til direktivet er mere lempelige end de, der alle-

rede gælder efter de danske regler. Efter direktivet er det således et krav

for at udstede et foreløbigt påbud, at der er risiko for alvorlig og uoprettelig

skade, mens de danske regler alene stiller krav om, at der er risiko for al-

vorlig skade på konkurrencen. Erhvervsorganisationerne ønsker, at begge

betingelser i direktivet indgår i lovforslaget.

Justitia finder, at foreløbige påbud bør kunne indbringes direkte for Sø- og

Handelsretten i stedet for at blive behandlet af Konkurrenceankenævnet

via den foreslåede hurtige ankeprocedure, hvilket skal ses i lyset af, at

Justitia finder, at Konkurrenceankenævnet bør nedlægges (se særskilt kom-

mentar herunder under punkt 4.2).

Kommentar:

Bestemmelsen i den gældende § 16, stk.1, i konkurrenceloven indeholder

en ikke-udtømmende opregning af eksempler på adfærdsmæssige påbud.

Med lovforslagets § 1, nr. 10, foreslås hjemlen i § 16, stk. 1, udvidet til

også at kunne omfatte udstedelse af strukturelle påbud.

Hvorvidt den foreslåede hjemmel i lovforslaget § 1, nr. 15 til at kunne ud-

stede foreløbige påbud i en konkret situation også vil kunne anvendes til at

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

udstede et strukturelt påbud, vil bero på en konkret vurdering i hvert enkelt

tilfælde af, om en afgørelse herom vil stå i et rimeligt forhold til overtræ-

delsen. Det er samtidig et krav, at det foreløbige påbud alene skal gælde

enten i et nærmere fastsat tidsrum, eller indtil den endelige afgørelse er

truffet.

For at imødekomme ovennævnte bekymringer er det præciseret i forarbej-

derne, at et strukturelt påbud sjældent vil være anvendeligt som et forelø-

bigt påbud allerede fordi et foreløbigt påbud skal være midlertidigt. Under

alle omstændigheder vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, inden der

træffes afgørelse om indholdet af et konkret foreløbigt påbud, skulle fore-

tage en proportionalitetsvurdering. Dette fremgår også af forarbejderne.

Styrelsen vil derfor altid skulle vælge det mindst indgribende middel, som

er egnet til at nå målet med et foreløbigt indgreb, nemlig at der ikke ind-

træder alvorlig skade på konkurrencen som følge af en mulig overtrædelse.

I forhold til ønsket om, at betingelserne for at kunne udstede et foreløbigt

påbud skal være de samme som de, der følger af direktivet, bemærkes, at

der med lovforslaget er tale om en opretholdelse af allerede gældende dan-

ske regler, således som de blev vedtaget af Folketinget i 2012 (FT 2012-

13, A, L 41 som fremsat s. 18). Indførelse af foreløbige påbud skete den-

gang med inspiration fra de EU-retlige regler på området, jf. artikel 8 i

rådsforordning 1/2003. Kravene i forordningens artikel 8 svarer til kra-

vene i direktivet. Allerede i 2012 var man således opmærksom på, at de

danske regler afveg fra de EU-retlige.

3.11.

Omfanget af pligten til at afgive oplysninger

Danske Advokater finder, at det bør præciseres i bemærkningerne til lo-

vens § 17, under hvilke omstændigheder en anmodning om oplysninger

anses for at stå i et rimeligt forhold til formålet. Danske Advokater har

endvidere foreslået, at det præciseres i bemærkningerne, at et datterselskab

ikke uden videre er forpligtet til at indhente oplysninger hos et modersel-

skab. Endelig bør det fremgå udtrykkeligt af § 17, at oplysningspligten

også omfatter offentlige myndigheder.

Kommentar:

Forslaget om, at en anmodning om oplysninger skal anses for at stå i et

rimeligt forhold til formålet, følger af direktivet, hvor det er præciseret, at

der heri f.eks. ligger, at retten til at kræve oplysninger ikke må føre til, at

en virksomhed eller virksomhedssammenslutning pålægges uforholdsmæs-

sigt store omkostninger eller urimeligt besvær. For at skabe klarhed, er

dette præciseret i lovforslaget. I Danmark svarer dette imidlertid til, hvad

der allerede gælder efter det forvaltningsretlige proportionalitetsprincip.

I praksis vil der derfor ikke være nogen ændringer i forhold til gældende

ret.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Muligheden for at kræve oplysninger, som den pågældende har adgang til,

følger tillige af direktivet og er baseret på det EU-retlige virksomhedsbe-

greb, hvorefter virksomheder inden for en koncern anses for en økonomisk

enhed. Begrebet en økonomisk enhed vil skulle fortolkes i overensstem-

melse med EU-Domstolens til enhver tid gældende praksis og udgør der-

med et dynamisk begreb. Dette er præciseret i bemærkningerne.

I forhold til den personkreds, der er omfattet af oplysningspligten, udgør

denne ud over virksomheder og virksomhedssammenslutninger enhver an-

den juridisk eller fysisk person, hvilket f.eks. også omfatter kommuner og

statslige myndigheder. Dette er præciseret i bemærkningerne til bestem-

melsen.

3.12.

Tvangsbøder

Danske Advokater finder, at der bør fastsættes et maksimum for tvangsbø-

der i lighed med Kommissionens beføjelse efter art. 24 i Rådsforordning

1/2003. Endvidere bør det efter Danske Advokaters opfattelse overvejes i

lovbemærkningerne at fastlægge kriterier for eller vejlede om, hvordan

tvangsbøder til fysiske personer skal fastsættes.

Danske Advokater finder endvidere, at det udgør overimplementering, når

lovforslaget giver mulighed for, at virksomheder kan pålægges civile bøder

for en evt. ikke-betalt del af en tvangsbøde, hvis det forhold, som tvangs-

bøden udspringer af, er bragt til ophør.

Kommentar:

Kravet om, at tvangsbøder skal kunne inddrives, følger af, at tvangsbøder

ifølge direktivet skal være effektive. I effektivitetskravet ligger, at også en

evt. ikke-betalt del af en tvangsbøde, også skal kunne inddrives, selv om

den omstændighed, som gav anledning til tvangsbøden er opfyldt.

I forhold til størrelsen af tvangsbøder til virksomheder medgives det, at det

er hensigtsmæssigt at have et loft herfor. Med inspiration fra Kommissio-

nens hjemmel til at udstede tvangsbøder i Rådsforordning 1/2003 er lov-

forslaget tilrettet, således at en tvangsbøde maksimalt kan udgøre 5 pct. af

den gennemsnitlige daglige omsætning.

Det skal understreges, at lovforslaget ikke medfører nogen ændringer fsva.

tvangsbøder til fysiske personer. Dvs. at beregningsmetoden for tvangsbø-

der til virksomheder ikke gælder for fysiske personer, ligesom ikke-betalte

tvangsbøder til fysiske personer fortsat bortfalder, når det forhold, der har

udløst tvangsbøderne, er efterkommet. Der findes derfor ikke anledning til

at vejlede i lovbemærkningerne om, hvordan sådanne tvangsbøder fast-

lægges.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

3.13.

Forældelse

Danske Advokater tilråder, at sammenspillet mellem den absolutte foræl-

delsesfrist og mulighederne for at afbryde og genstarte den almindelige

forældelsesfrist på fem år præciseres. Danske Advokater finder det endvi-

dere uklart, hvorfor der vil løbe en ny forældelsesfrist på fem år, når sagen

overgår fra f.eks. Kommissionen til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Endelig anser Danske Advokater det for være et væsentligt brud på rets-

sikkerheden, at forældelse kan afbrydes over for én virksomhed med virk-

ning for andre. Danske Advokater foreslår derfor, at Konkurrence- og For-

brugerstyrelsen forpligtes til i videst muligt omfang at underrette de virk-

somheder, der efter styrelsens opfattelse har deltaget i en overtrædelse,

som styrelsen efterforsker eller i øvrigt har foretaget afbrydelsesskridt over

for, om det pågældende afbrydelsesskridt.

Kommentar:

Med henblik på at tilvejebringe den fornødne klarhed er der i lovbemærk-

ningerne foretaget en række præciseringer, hvad angår samspillet mellem

den absolutte forældelsesfrist og mulighederne for at afbryde og genstarte

den almindelige femårige forældelsesfrist samt betydningen for spørgsmå-

let om forældelse af, at behandlingen af en sag overgår fra en konkurren-

cemyndighed inden for EU til en anden.

Hensynet bag direktivets bestemmelse om, at afbrydelse af forældelsesfri-

ster over for en virksomhed også har virkning over for de øvrige virksom-

heder, der er genstand for den pågældende håndhævelsessag, er at sikre,

at håndhævelsessagen kan gennemføres over for alle virksomheder, der

har deltaget i overtrædelsen. Konkurrencemyndigheden kan derved af-

bryde forældelsen i forhold til alle deltagere i overtrædelsen ved at fore-

tage det første formelle efterforskningsskridt i sagen over for blot en af

virksomhederne. I modsat fald kunne man risikere, at nogen af deltagerne

i overtrædelsen, mod hvem efterforskningsskridt først blev rettet senere,

f.eks. fordi konkurrencemyndigheden ikke var bekendt med deres delta-

gelse i overtrædelsen på undersøgelsens indledende stadier, ikke kunne

forfølges, fordi der var indtrådt forældelse over for dem. På tilsvarende vis

bør der af hensyn til efterforskningen ikke ske underretning, førend rele-

vante efterforskningsskridt er foretaget. Som følge heraf vil det ikke være

hensigtsmæssigt at indføre et krav om underretning.

3.14.

Ødelæggelse af beviser

Danske Advokater foreslår, at lovforslaget korrigeres i beskrivelsen af, fra

hvilket tidspunkt ansøgeren om bødelempelse ikke må have ødelagt, for-

falsket eller skjult beviser med den konsekvens, at retten til at opnå bøde-

lempelse mistes.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Kommentar:

Lovbemærkningerne er justeret, således at det er tydeliggjort, at kravet om,

at ansøgeren ikke må have ødelagt eller skjult beviser, gælder fra det tids-

punkt, hvor ansøgeren begynder at planlægge indgivelsen af en ansøgning.

3.15.

Karteldefinition

Danske Advokater har anført, at den foreslåede definition af et kartel efter

sin ordlyd også omfatter helt lovlige former for samarbejde mellem kon-

kurrenter. De er opmærksomme på, at definitionen har betydning for,

hvilke typer af aftaler og samordnet praksis, virksomheder kan søge om

bødelempelse for i medfør af de foreslåede nye bestemmelser (§ 23 d-i),

ligesom de er opmærksomme på, at det er i virksomhedernes interesse, at

definitionen er så bred som muligt. Imidlertid er det problematisk, at der

ved brug af en så bred definition rejses tvivl om, hvorvidt helt lovlige sam-

arbejder mellem konkurrenter fremover skal betragtes og omtales som kar-

teller. Det foreslås derfor, at den foreslåede definition udgår, og at formu-

leringen ”et kartel” ændres til ”en aftale eller samordnet

praksis mellem

konkurrenter”, og at formuleringen ”kartellet” ændres til ”den pågældende

aftale eller samordnede praksis”. Alternativt bør det

efter deres opfattelse

klart angives i bemærkningerne til definitionen, at den alene har til formål

at sikre, at det er muligt for virksomheder at søge om bødelempelse for

enhver aftale eller samordnet praksis mellem konkurrenter.

Kommentar:

Den gældende konkurrencelov anvender i § 23, stk. 3, begrebet

”kartelaf-

tale”

i forbindelse med fastlæggelsen af, hvornår

man kan idømmes fæng-

selsstraf for overtrædelse af konkurrenceloven

–

ikke at foretage en udtøm-

mende oplistning af, hvad der betegnes som et kartel. Med implementering

af direktivet indføres der en definition af

begrebet ”et

kartel”,

jf.

lovforsla-

gets § 5 b, nr. 6 og som anvendes til at afgrænse virksomheders mulighed

for at opnå bødelempelse. De to bestemmelser har forskellige formål og

skal derfor læses i hver deres kontekst. Der er derfor ikke grundlag for at

foretage tilretninger.

3.16.

Overgangsbestemmelser

Danske Advokater foreslår, at det præciseres, at hvis der er tale om en sag,

der inden lovens ikrafttræden er anmeldt til SØIK, efter at Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen inden lovens ikrafttræden har udsendt en klage-

punktsmeddelelse, vil sagen fortsat skulle behandles af SØIK efter de hid-

tidige regler, uanset at SØIK ikke har rejst sigtelse inden lovens ikrafttræ-

den. Erhvervsorganisationerne finder, at overtrædelser, der har fundet sted

før lovens ikrafttræden, skal behandles efter de regler, der var gældende på

tidspunktet for overtrædelsen.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Kommentar:

Loven finder anvendelse fra ikrafttrædelsestidspunktet, dvs. den 4. februar

2021. Med de foreslåede overgangsbestemmelser er der taget højde for, at

nogle sager allerede er under behandling efter de gældende regler og der-

for bør færdigbehandles efter disse regler. Danske Advokaters bemærk-

ning er en korrekt gengivelse af, hvad der skal gælde. Lovbemærkningerne

til bestemmelsen er derfor tilrettet, således at det fremgår tydeligt, at hvis

der enten er udsendt en klagepunktsmeddelelse eller rejst en sigtelse efter

retsplejeloven, vil sagen skulle færdigbehandles efter de regler, der var

gældende inden lovens ikrafttræden.

3.17.

Sagsbehandlingstid

Justitia støtter, at pligten til at behandle sagerne inden for rimelig tid, frem-

hæves i selve lovteksten.

Bygherreforeningen understreger behovet for, at konkurrenceager behand-

les inden for rimelig tid.

Kommentar:

Det fremgår allerede specifikt af lovforslagets § 15, stk. 5, at Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen og Konkurrencerådet skal behandle en håndhævel-

sessag inden for rimelig tid.

3.18.

Forholdet mellem Konkurrencerådet og Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen

Danske Advokater påpeger, at Konkurrencerådet som bestyrelsen for Kon-

kurrence- og Forbrugerstyrelsen er en del af styrelsen. Danske Advokater

forslår derfor, at det præciseres, at det er Konkurrence- og Forbrugersty-

relsen og ikke Konkurrencerådet, der skal indstævnes, hvis en afgørelse fra

Konkurrenceankenævnet, Konkurrencerådet eller Konkurrence- og For-

brugerstyrelsen indbringes for domstolene.

Kommentar:

Det fremgår af konkurrencelovens § 20, stk. 3, at Konkurrenceankenæv-

nets afgørelser kan indbringes for domstolene. Efter bemærkninger til

denne bestemmelse er det også muligt i stedet at indstævne Konkurrence-

rådet. Konkurrencerådet er i egenskab af bestyrelse en del af Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen. I praksis er det derfor Konkurrence- og For-

brugerstyrelsen, der står for skriftvekslingen og den mundtlige forhandling

i en sag ved domstolene. Det vil derfor også i praksis være Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen, der indstævnes og stævner frem for Konkurrence-

rådet, når Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens, herunder Konkurrence-

rådets, afgørelser indbringes for domstolene. Det samme gælder, når Kon-

kurrenceankenævnets afgørelser indbringes for domstolene. Der er tilve-

jebragt den fornødne klarhed i bemærkningerne via en præcisering heraf.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

3.19.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens uafhængighed

Danske Advokater finder det positivt, at det med lovforslaget understreges,

at konkurrencemyndighederne er uafhængige.

Justitia har anbefalet, at Konkurrencerådets medlemmer udpeges for en pe-

riode på otte år uden mulighed for genudpegning, at formanden er en ud-

nævnt landsdommer, og at Konkurrencerådets virke som bestyrelse bør ud-

vides, så det er rådet, der ansætter og afskediger Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsens direktør og løbende forhandler mulige, årlige tillæg til direk-

tørens løn.

Justitia er af den opfattelse, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke er

tilstrækkelig uafhængig i forhold til erhvervsministeren. Justitia er i den

forbindelse betænkelig ved, at direktøren for Konkurrence- og Forbruger-

styrelsen er ansat på åremål på samme vilkår, som gælder for de øvrige

styrelsers direktører i Erhvervsministeriets koncern og indgår i koncernen

på lige fod med disse, at direktøren årligt kan tillægges et engangsvederlag,

hvis størrelse afhænger af, om styrelsen opfylder visse successkrite-

rier/strategiske mål forhandlet med departementet, og at langt hovedparten

af såvel direktørens som de øvrige ansatte i styrelsens arbejde vedrører op-

gaver, som ikke er underlagt et krav om uafhængighed af minister og de-

partement.

Justitia foreslår derfor, at direktøren

–

ligesom Forbrugerombudsmanden -

udnævnes for et tidsrum på op til seks år med mulighed for forlængelse på

op til tre år, at udnævnelsen foretages af Konkurrencerådet frem for er-

hvervsministeren, og at genudnævnelse efter udløb af de foreståede frister

alene kan ske efter fornyet opslag. Justitia finder yderligere, at direktøren

skal opfylde de almindelige betingelser for at blive dommer, at direktøren

i lighed med Forbrugerombudsmanden alene skal kunne afskediges uden

ansøgning, hvis afskedigelsen er begrundet i helbredsmæssige årsager, el-

ler den pågældende som følge af strafbare forhold, tjenesteforseelse eller

mislighed er uegnet til at forblive i stillingen, og at afskedigelse alene kan

foretages af Konkurrencerådet.

Justitia foreslår derudover, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens uaf-

hængighed styrkes yderligere ved at implementere direktivets artikel 5, stk.

1-3 i form af en model svarende til, hvad der gælder for Domstolsstyrelsen.

Det vil indebære, at styrelsens årlige bevilling på finansloven vil skulle

udarbejdes på grundlag af budgetforslag udarbejdet af Konkurrencerådet

som bestyrelse for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, og således, at de-

partementet ikke vil kunne disponere over den tildelte bevilling, idet denne

kompetence eksklusivt henlægges til Konkurrencerådet.

Kommentar:

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Direktivet stiller ikke krav om strukturel uafhængighed, og det anerkendes,

at en konkurrencemyndighed kan henhøre under et ministerium, hvilket da

også er i overensstemmelse med den danske forvaltningstradition..

I forlængelse heraf kan det oplyses, at direktivets krav til uafhængighed

med ganske få undtagelser, jf. nedenfor, svarer til de krav til uafhængig-

hed, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Konkurrencerådet alle-

rede er underlagt i dag.

Det præciseres i lovforslaget, at medlemmer af Konkurrencerådet og deres

suppleanter er udpeget i deres personlige og faglige egenskab uden at være

undergivet instruktionsbeføjelser fra anden myndighed, organisationer el.

lign.

Det præcisereres endvidere, at medlemmerne at Konkurrencerådet, deres

suppleanter, direktøren for og ansatte i Konkurrence- og Forbrugerstyrel-

sen skal håndhæve konkurrencereglerne og varetage de opgaver, de er til-

lagt i medfør af denne regulering uafhængigt af politisk eller anden ude-

frakommende indblanding og uden at søge eller modtage instrukser fra re-

geringen eller nogen offentlig eller privat enhed. Det betyder med andre

ord, at det fortsat ikke er lovligt for styrelsens medarbejdere at modtage

instruktion udefra om sager mv. efter konkurrenceloven.

Hvad angår betingelserne for at kunne afskedige direktøren for Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen og medlemmerne af Konkurrencerådet, er

det vurderingen, at kravene i direktivet herom allerede er opfyldt via gæl-

dende ret, herunder retspraksis.

Endvidere fastslås det, at den pågældende persongruppe kun må have an-

den beskæftigelse, hvis det er foreneligt med udøvelsen af de pligter, der

er knyttet til stillingen eller hvervet. Herudover skal de pågældende

–

som

noget nyt - afstå fra i efterfølgende beskæftigelse at behandle en række

nærmere i lovforslaget angivne sager, der fortsat er verserende, og som de

har behandlet under deres virke i Konkurrencerådet eller ansættelse i Kon-

kurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Endelig indføres der også som noget nyt lovkrav om, at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen ved finansårets udløb skal udarbejde en beretning til

erhvervsministeren om aktiviteterne i det forløbne år, herunder udpegning

og afgang af medlemmer af Konkurrencerådet, Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsens direktør, omfanget af tildelte ressourcer samt ændringer heri

sammenlignet med tidligere år.

Det er vigtigt for samfundet og derfor også et krav efter direktivet, at kon-

kurrencemyndigheden er politisk uafhængig. Dette krav er allerede opfyldt

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

i Danmark, idet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen eller Konkurrence-

rådet ikke må modtage instruktion fra erhvervsministeren/Erhvervsmini-

steriet, når det handler om prioritering af sager, og hvordan de løses. Her

er det udelukkende Konkurrencerådet, der har beslutningskompetencen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan, uden at dette strider imod direk-

tivets krav om uafhængighed, løse andre opgaver under erhvervsministe-

rens ansvar, f.eks. sager om lovgivning. Det er ikke usædvanligt at have en

sådan rollefordeling, som er en del af den danske forvaltningstradition.

Det væsentlige er, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er helt uaf-

hængig ved håndhævelse af konkurrencereglerne, hvilket allerede er til-

fældet.

Justitias anbefalinger rækker langt ud over, hvad der kræves efter direkti-

vet og vurderes ikke at give anledning til ændringer af lovforslaget.

4. Bemærkninger der ikke følger af lovforslaget

I det følgende gengives bemærkninger fra høringsparterne, der ikke følger

af lovforslaget eller af direktivet.

4.1.

Høringskonsulent og inddragelse af virksomhederne i

sagsbehandlingen

Erhvervsorganisationerne peger på muligheden for at indføre en såkaldt

høringskonsulent, som det kendes fra Kommissionen, der kan beskytte

virksomhedernes proceduremæssige rettigheder og sikre, at alt går rigtigt

og retfærdigt til under forløbet af en konkurrencesag. Den udpegede hø-

ringskonsulent skal være forpligtet til en gang årligt at sende en redegørelse

til Folketinget.

Indførelse af en høringskonsulent støttes af Justitia, der samtidig foreslår,

at stævninger, hvori der påstås en civil bøde, skal passere høringskonsu-

lenten til kontrol, inden sagen anlægges. Justitia finder endvidere, at der er

behov for at gentænke proceduren for sagsbehandlingen i styrelsen og ved

Konkurrencerådet, herunder navnlig til sikring af, at de involverede virk-

somheders synspunkter adresseres i den endelige afgørelse.

Kommentar:

En høringskonsulents rolle er bl.a. at fungere som en uafhængig mægler i

proceduremæssige tvister mellem Kommissionen og en part. Sådanne funk-

tioner varetages allerede i vidt omfang af Konkurrenceankenævnet og Fol-

ketingets Ombudsmand. Hvis virksomheder fx er utilfredse med adgang til

aktindsigt, fortroligholdelse af oplysninger i afgørelser eller andre forma-

lia, kan det således i langt de fleste tilfælde indklages for Konkurrencean-

kenævnet. Folketingets Ombudsmand påser, at tilsynsmyndigheder som

f.eks. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen iagttager de forvaltningsretlige

krav til god forvaltningsskik i forbindelse med sagsbehandlingen. Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen har inden for de seneste år haft flere sager

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

ved Konkurrenceankenævnet, ligesom der også har været klaget til Folke-

tingets Ombudsmand. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har fået med-

hold i langt de fleste af de formelle sager ved Konkurrenceankenævnet, og

Folketingets Ombudsmand har ikke fundet anledning til at fremsætte kritik

i de pågældende sager.

Direktivet stiller ikke krav om indførelse af en høringskonsulent. Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen er blot en blandt mange tilsynsmyndigheder

her i landet. Der er ikke i Danmark tradition for, at sådanne myndigheder

underlægges kontrol af en høringskonsulent med de foreslåede beføjelser.

Den danske konkurrencelovs § 15 a indeholder særlige bestemmelser om

specifikke og ganske lange høringsfrister. Derudover er den danske kon-

kurrencemyndighed

–

ligesom alle andre danske myndigheder

–

underlagt

de regler og principper, der følger af forvaltningsloven, herunder ikke

mindst officialprincippet (dvs. krav om at en sag skal være tilstrækkeligt

belyst). Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gennemfører herunder

blandt andet både et juridisk og økonomisk peer review af en sag, inden en

sag indstilles til afgørelse hos Konkurrencerådet. Det forhold, at det er

Konkurrencerådet, der afgør sagen, indebærer, at det er en anden person-

kreds, der træffer afgørelse end den, der har undersøgt og oplyst konkur-

rencesagen.

Mht. retten til at blive hørt har parterne i en sag også ret til

–

udover at

afgive høringssvar, som også tilgår Konkurrencerådet

–

at møde frem og

tale deres sag for Konkurrencerådet. Desuden kan sagerne efterfølgende

ankes til Konkurrenceankenævnet, Sø- og Handelsretten og herefter enten

Landsretten eller direkte til Højesteret. Der sker således en omfattende

prøvelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelser og vurderin-

ger. For de sager, som er afgjort af Konkurrencerådet siden 2013, er langt

hovedparten enten stadfæstet ved højere instanser eller (i mindre grad)

verserende.

4.2.

Konkurrenceankenævnet

Justitia anfører, at Konkurrenceankenævnet hverken er en domstol eller en

typisk administrativ myndighed, idet ankenævnet ifølge Justitia ikke er un-

derlagt officialprincippet. Justitia sætter desuden spørgsmålstegn ved, om

Konkurrenceankenævnet via sin sammensætning har særligt faglige forud-

sætninger for at bedømme konkurrencesager. Justitia gør også gældende,

at Konkurrenceankenævnets prøvelse ikke er dybdegående og begrænser

sig til en overordnet judiciel kontrol. Justitia foreslår derfor Konkurrence-

ankenævnet nedlagt, så afgørelser truffet af Konkurrence- og Forbruger-

styrelsen

–

både endelige afgørelser og foreløbige påbud

–

i stedet kan ind-

bringes direkte for Sø- og Handelsretten.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Alternativt bør reguleringen af Konkurrenceankenævnet i konkurrencelo-

ven ifølge Justitia ændres, således at formanden ikke længere skal være

højesteretsdommer men landsdommer, og der bør opstilles faglige krav til

Konkurrenceankenævnets medlemmer, som sikrer den fornødne konkur-

renceretlige og konkurrenceøkonomiske indsigt. Derudover bør sekretari-

atsbetjeningen af Konkurrenceankenævnet styrkes, således at sekretariatet

rummer både konkurrenceretlig og

–økonomisk

indsigt.

Kommentar:

Konkurrenceankenævnet er et administrativt rekursorgan, der agerer iht.

de forvaltningsretlige regler, herunder officialprincippet, og er undergivet

Ombudsmandens kompetence. Dette er fastslået både i den forvaltnings-

retlige litteratur og fremgår også af betænkningen, der lå til grund for om-

budsmandsloven og er derudover fastslået i Ombudsmandens praksis.

Konkurrenceankenævnet kan stadfæste, ophæve, ændre eller hjemvise

Konkurrencerådets afgørelser. Ankebehandlingen af en afgørelse tager ty-

pisk mellem seks og 12 måneder. Hvis Konkurrenceankenævnet ophæver

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse, går sagen ikke videre ved

domstolene, hvorved virksomheden på en hurtig og procesbesparende

måde har fået en endelig afklaring af en sag. Hvis Konkurrenceankenævnet

omvendt stadfæster Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse (evt.

med visse ændringer), vil det være en velafprøvet sag, der indbringes for

domstolene, og som dermed vil udgøre et godt afsæt for den videre dom-

stolsbehandling.

Konkurrenceankenævnet har desuden en vigtig funktion i forhold til at

sikre en hurtig efterprøvelse af tvister om formalia i forbindelse med Kon-

kurrence- og Forbrugerstyrelsens sagsbehandling, f.eks. vedr. aktindsigt.

Det er vigtigt at bevare den obligatoriske prøvelse ved Konkurrenceanke-

nævnet. Konkurrenceretten er et kompliceret retsområde, der forudsætter

såvel juridisk som økonomisk specialviden. Konkurrenceankenævnet har

fungeret som rekursorgan i adskillige årtier, og det har vist sig at være

hensigtsmæssigt at have en administrativ rekursmyndighed med særligt

sagkundskab. I Konkurrenceankenævnet bliver sagen sat på spidsen af

parterne, således at alle de væsentlige aspekter i sagen bliver genstand for

endnu en prøvelse med nye øjne men stadig af et sagkyndigt organ. Kon-

kurrenceankenævnets sammensætning indebærer, at afgørelserne har en

sådan kvalitet, at nævnets afgørelser som altovervejende hovedregel ender

med at stå ved magt ved en senere efterprøvelse ved domstolene. Erfarin-

gerne har således vist, at Konkurrenceankenævnets afgørelse i hovedpar-

ten af sagerne ender med at blive stadfæstet ved de højere domstole, også

i situationer hvor Sø- og Handelsretten måtte have truffet modsatrettede

afgørelser. Konkurrenceankenævnet fungerer således godt og har en vigtig

funktion i det nuværende system.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Oversøgt over hørte organisationer, myndigheder mv.

Udkastet til lovforslag har i perioden fra den 24. september til den 26. ok-

tober 2020 været sendt i høring hos følgende myndigheder og organisatio-

ner m.v.:

Advokatrådet, Amager Ressourcecenter, Arbejderbevægelsens Erhvervs-

råd, Asfaltindustrien, Bryggeriforeningen, Bygherreforeningen, CO-Indu-

stri, Danmarks Apotekerforening, Danmarks Fiskeriforening, Danmarks

Nationalbank, Dansk Affaldsforening, Dansk Annoncørforening, Dansk

Arbejdsgiverforening, Dansk Byggeri, Dansk Energi, Dansk Erhverv,

Dansk Fjernvarme, Dansk Industri, Dansk IT, Dansk Person Transport,

Dansk Skovforening, Dansk Taxi Råd, Dansk Transport og Logistik, Dan-

ske Advokater, Danske Arkitektvirksomheder, Danske Forlag, Danske

Malermestre, Danske Medier, Danske Rederier, Danske Regioner, Datatil-

synet, De Samvirkende Købmænd, Den Danske Dommerforening, Dom-

stolsstyrelsen, Fagbevægelsens Hovedorganisation, Finans Danmark, For-

brugerrådet TÆNK, Foreningen af Rådgivende Ingeniører, Forsikring &

Pension, FSR

–

Danske Revisorer, Ingeniørforeningen, ITD, KL, Koope-

rationen, Landbrug & Fødevarer, Lederne, Liberale Erhvervs Råd, Lokale

Pengeinstitutter, Offentligt Ansattes Organisationer, Realkreditrådet, Rigs-

revisionen, SMVdanmark og Tekniq.

6. Oversigt over organisationer, myndigheder mv. som har haft be-

mærkninger til udkastet til lovforslag

Der er modtaget høringssvar fra Advokatrådet, Bygherreforeningen, Dan-

marks Apotekerforening, Danske Advokater, Datatilsynet, Finans Dan-

mark, Forbrugerrådet TÆNK, Justitia, Sø- og Handelsretten og Tandlæge-

foreningen. DI, Forsikring & Pension, Danske Rederier, Landbrug og Fø-

devarer, SMV Danmark, Dansk Erhverv, Foreningen af rådgivende inge-

niører (FRI), Tekniq Arbejdsgiverne og Danske Arkitektvirksomheder

(”Erhvervsorganisationerne”) har afgivet et fælles høringssvar.

Vestre

Landsret og Østre Landsret har oplyst, at de ikke ønsker at afgive hørings-

svar.