B 28 - 2012-13 - Bilag 2: Henvendelse af 27/5-13 fra Landsforeningen for bøsser, lesbiske, biseksuelle og transpersoner (LGBT)

27. maj 2013I forbindelse med behandlingen af B 28 – (Samling 2012-13) Forslag tilfolketingsbeslutning om indføjelse af kategorien kønsidentitet i al ligestillingslovgivning ogantidiskriminatorisk lovgivning – har ligestillingsminister Manu Sareen den 3. maj 2013som svar på spørgsmål 1 fra Folketingets Ligestillingsudvalg bl.a. anført:”Kønsidentitet vurderes at være beskyttet i dansk ligestillings- ogantidiskriminationslovgivning, idet kønsidentitet må fortolkes som omfattet af ”køn”eller ”seksuel orientering” i gældende lovgivning. Denne vurdering baserer sig særligtpå to afgørelser fra EU-Domstolen, som fastslår, at personer, der har gennemgåetkønsskifte, er beskyttet mod diskrimination på arbejdsmarkedet på grund af køn.Da der er tale om samme definition af forbud mod forskelsbehandling inden for oguden for arbejdsmarkedet, og da Ligebehandlingsnævnet endvidere i tre sager harafgjort, at kønsidentitet er omfattet af ligestillingslovens beskyttelse af køn uden forarbejdsmarkedet, vurderes beskyttelsen også at omfatte området uden forarbejdsmarkedet.Det vurderes ligeledes, at kønsidentitet er omfattet af ”seksuel orientering”, sådansom begrebet anvendes i straffelovens § 81, nr. 6 og § 266 b samt i § 1, stk. 1, i lovom forbud mod forskelsbehandling på grund af race mv.” [1]Under 1. behandlingen af beslutningsforslaget den 18. januar 2013 udtalte ministerenbl.a.:1Spørgsmål 1 og svar til beslutningsforslag B 28http://www.ft.dk/samling/20121/beslutningsforslag/b28/spm/1/index.htmhttp://www.ft.dk/samling/20121/beslutningsforslag/b28/spm/1/svar/1050520/1244702.pdf

"Også straffelovens bestemmelser om hadforbrydelser og racismeparagraffenbeskytter transpersoner. Det fremgår af bemærkningerne til straffeloven.Kønsidentitet er derfor fuldt ud omfattet af den gældende lovgivning. Indførelse afkønsidentitet som selvstændig beskyttelseskategori er derfor ud fra enbeskyttelsesmæssig betragtning ikke nødvendigt." [2]Ministeren baserer altså sin vurdering af, at kønsidentitet er beskyttet i dansk ligestillings-og antidiskriminationslovgivning og omfattet af Straffelovens strafskærpelsesbestemmelsepå tre afgørelser fra Ligebehandlingsnævnet, to domme fra EU-Domstolen og noglebemærkninger til straffelov.LGBT Danmark vil gerne kvittere for, at ministeren og dermed regeringen slår fast, atborgere i Danmark er beskyttet mod diskrimination på baggrund af kønsidentitet.Vi forstår imidlertid ikke ministerens modvilje mod at indføje kategorien kønsidentitet ilovgivningen. Det er efter vores opfattelse vigtigt, at alle borgere tydeligt kan se, at det erulovligt at diskriminere/forskelsbehandle en person på grund af dennes kønsidentitet, ogat det kan være strafskærpende at gøre det.LigebehandlingsnævnetLigestillingsnævnet har behandlet ikke tre, men fire klager fra transkønnede personer.Det må derfor lægges til grund, at uagtet det ikke direkte er nævnt i loven forLigebehandlingsnævnet [3], at de kan behandle klager vedrørende kønsidentitet, såbehandler nævnet sådanne sager.Landsforeningen finder det imidlertid væsentligt, at det tydeligt fremgår af loven forLigebehandlingsnævnet, at nævnet kan behandle sager vedrørende kønsidentitet, og athenvisningen ikke – reelt forkert – skal henvise til køn i sine afgørelser.StraffelovenMed hensyn til ministerens bemærkninger om, straffelovens bestemmelser omhadforbrydelser og racismeparagraffen beskytter transpersoner og henvisning tilbemærkningerne til Straffeloven, skal vi bemærke, at en lignende bemærkning i januar2009 blev fremført af daværende justitsminister, Brian Mikkelsen under behandling af B50 – (Samling 2009-10) Forslag til folketingsbeslutning om en styrket indsats over forforbrydelser motiveret af offerets seksualitet, etnicitet m.v. (hadforbrydelser).

Af svar den 11. marts 2010 fra Justitsministeriet til Tina Thranesen fremgår, at de nævntebemærkninger relaterer sig til "Betænkning nr. 1127 af 25. januar 1988 omhomoseksuelles vilkår", hvori der anføres:"Også andre former for "seksuel orientering" end homoseksualitet, f.eks.heteroseksuel transvestitisme, vil efter udkastet blive beskyttet mod diskriminationog forskelsbehandling".Det skal dertil bemærkes, at det er en 25 år gammel betænkning, og især, at kendskabettil kønsidentitet og dermed transvestisme og transseksualisme var meget begrænset ogofte forkert. [4]EU-DomstolenMed hensyn til ministerens henvisning til, at EU-Domstolen i to sager har afgjort, atpersoner, som har taget skridt til kønsskifte, er beskyttet af begrebet køn iligebehandlingslovgivningen, vil vi henvise til EU-Kommissionens rapport "Trans andintersex people – Discrimination on the grounds of sex, gender identity and genderexpression" udarbejdet af Silvan Agius, chef for ILGA-Europes politiske afdeling, ogChrista Ruth Tobler, professor i europæisk ret ved universitetet i Basel, Schweiz ogLeiden University, hvorfra citeres detaljeret herunder. [5] Samtidig vil vi gøre opmærksompå, at Domstolen har behandlet tre sådanne sager.Da rapporten blev offentliggjort i juni 2012 var konklusionen, at beskyttelse på baggrundaf kønsidentitet og kønsudtryk ikke var dækket af EU’s eksisterende lovgivning.Det kan på baggrund af rapportens grundige analyse af de tre domme fra EU-Domstolenkonstateres, at de ikke omfatter personer, der lever som det modsatte køn uden ønskeom kønsskifteoperation.Siden rapporten er udarbejdet har EU vedtaget to direktiver, hvor kønsidentitet for førstegang er inkluderet. Det drejer sig om Asyldirektivet [6] og Direktivet til beskyttelse af ofre

Der henvises til det medsendte uddybende notat af 13. maj 2013 fra Tina Thranesen:Ministres betegnelse af kønsidentitet som seksuel orientering, og at transkønnede derfor alleredeer omfattet af strafskærpelsesbestemmelsen i straffelovens § 81, nr. 6 og ligestillingsloven.Trans and intersex people – Discrimination on the grounds of sex, gender identity andgender expressionhttp://ilga-europe.org/home/issues/trans_and_intersex/thematic_report_on_discrimination_against_trans_and_intersex_people_on_the_grounds_of_sex_gender_identity_and_gender_expression_2012

for forbrydelser [7]. I forbindelsen med behandlingen af de to direktiver, blev det især fraEuropa-Parlamentets side fremført, at kønsidentitet skulle nævnes eksplicit, da det ellersikke ville være dækket, et argument som EU’s Ministerråd var enig i.Det er i dag internationalt erkendt, at kønsidentitet og kønsudtryk ikke er det samme somseksuel orientering. Der er også en stigende erkendelse af, at transpersoner, der leversom det modsatte køn ikke nødvendigvis ønsker en kønsskifteoperation.Hvor kønsidentitet tidligere blev anset som beskyttet af forbuddet mod diskrimination pågrund af seksuel orientering eller køn, er der på europæisk plan en stigende erkendelseaf, at der er tale om forskellige forhold, og at kønsidentitet specifikt bør inkluderes ilovgivningen som beskyttelsesgrund og mulig grund for strafskærpelse.LGBT Danmark kan i denne sammenhæng henvise til Europarådetsmenneskerettighedskommissærs [8] og Yogyakarta-princippernes [9] anbefaling af atinkludere forbud mod diskriminering af kønsidentitet i den nationale lovgivning.Vi erindrer desuden om, at Danmark har tilsluttet sig Europarådets ministerrådsanbefaling CM/Rec(2010)5 [10] til medlemslandene om foranstaltninger til bekæmpelseaf diskrimination på grund af seksuel orientering eller kønsidentitet.Her fremgår det blandt andet, at medlemslandene anbefales at sikre, at der vedtages ogeffektivt gennemføres lovgivningsmæssige og andre foranstaltninger til bekæmpelse afdiskrimination på grund af seksuel orientering og kønsidentitet for at sikre respekten forlesbiske, bøsser, biseksuelle og transkønnedes menneskerettigheder og fremmetolerancen over for dem.

Human Rights and Gender IdentityIssue Paper by Thomas Hammarberg, Council of EuropeCommissioner for Human Rights. 29. juli 2009.https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?id=14763659Yogyakarta-principperneer udarbejdet af et panel af 29 menneskerettighedseksperter fra 25lande og blev offentliggjort ved et internationalt seminar ved Gadjah Mada University iYogyakarta, Indonesien den 6. - 9. november 2006. Den 26. marts 2007 blev princippernepræsenteret i Geneve i forlængelse af FN's Menneskerettighedsrådsmøde.Princippernes hjemmeside:http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_en.htmPrincipperne i pdf-format på engelsk:http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_en.pdf10Anbefaling CM/Rec(2010)5 af 31. marts 2010 fra Europarådets ministerkomité.Bekæmpelse af forskelsbehandling på grund af seksuel orientering eller kønsidentitet.http://jm.schultzboghandel.dk/upload/microsites/jm/ebooks/andre_publ/ministerkomitéens%20rekommandation.pdf

KonsekvenserKonsekvensen af den danske holdning er, at kønsidentitet skal fortolkes forskelligtafhængig af hvilken lov, det drejer sig om. I nogle love skal kønsidentitet fortolkes somkøn, medens det i andre skal fortolkes som seksuel orientering, hvilket må anses somretssikkerhedsmæssigt uholdbart.Som det er redegjort for ovenfor, er der ikke som hævdet belæg for disse fortolkninger iEU-dommene og heller ikke i forarbejderne til revisionen af straffelovens § 266b. Det erderfor helt overladt til domstolene og Ligebehandlingsnævnet at fortolke sig til enbeskyttelse af transpersoner, hvilket er sket begge steder.LGBT Danmark skal på den baggrund spørge1. Hvad er den nærmere begrundelse for, at regeringen, modsat andre lande, ikkeønsker at lovhjemle beskyttelsen af transpersoner men reelt overlader det til envilkårlig fortolkning i retsinstanser?2. På hvilken måde mener regeringen det kan forsvares, at bådekønsidentitetogseksuel orienteringskal fortolkes på forskellig måde afhængig af hvilken lov, detdrejer sig om?3. Er regeringen enig med LGBT Danmark i, at den manglende direkte lovhjemlen afbeskyttelse af kønsidentitet er i strid med Europarådets Ministerråds anbefalingCM/Rec(2010)5 af 31. marts 2010?Med venlig hilsen

Når diskrimination ses i en bredere sammenhæng, er forskelsbehandling på grund afkønsidentitet og kønsudtryk komplekse forhold. Det skyldes det faktum, at den juridiskeanerkendelse og rettigheder, som følger af fællesskabet ofte er forbundet med specifikkemedicinske og psykologiske obligatoriske krav.I Europa og i andre dele af verden afspejles det i forskellige lovkrav, som trans- oginterkønnede personer skal opfylde for at passe ind i et af de to mulige køn. Rapportenviser, at selv om der er få direkte henvisninger til kønsidentitet i international ret, er der enøget mængde af resolutioner og anbefalinger, der foreslår øget institutionel bevidsthed omalvoren af kønsidentitets-diskrimination.Den væsentligste del af rapporten beskæftiger sig med EU's lovgivning omtransdiskrimination. EU’s ikke-forskelsbehandlingslove indeholder på nuværende tidspunktikke et udtrykkeligt forbud mod forskelsbehandling på grund af en persons kønsidentitet ogkønsudtryk.Artikel 19 i TEUF, [12] indeholder den mest generelle juridiske bestemmelse om ikke-forskelsbehandling i EU-traktaten, og berettiger EU til at træffe foranstaltninger til at12TEUF = Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmådehttp://www.euo.dk/dokumenter/traktat/TEUF/

Artikel 19 EUF: Foranstaltninger mod forskelsbehandling pga. køn, race, etnisk oprindelsem.v.1.Med forbehold af traktaternes øvrige bestemmelser og inden for rammerne af debeføjelser, som traktaterne tillægger Unionen, kan Rådet, der træffer afgørelse efteren særlig lovgivningsprocedure og efter Europa-Parlamentets godkendelse, træffehensigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling på grund afkøn, race eller etnisk oprindelse, religion eller tro, handicap, alder eller seksuelorientering.2.Uanset stk. 1 kan Europa-Parlamentet og Rådet, uden at der er tale om nogen formfor harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, efterden almindelige lovgivningsprocedure vedtage grundprincipper for EU-tilskyndelsesforanstaltninger til støtte for medlemsstaternes aktioner med henblik påat bidrage til virkeliggørelsen af målene i stk. 1.http://www.euo.dk/dokumenter/traktat/TEUF/samtlige/19/

bekæmpe "forskelsbehandling på grund af køn, race eller etnisk oprindelse, religion ellertro, handicap, alder eller seksuel orientering" men, uden at nævne transforhold. EU-charteret om grundlæggende rettigheder indeholder heller ikke et forbud moddiskrimination af transpersoner.Men dette betyder ikke, at der i øjeblikket ikke findes nogen relevant EU-lovgivning pådette område. Ifølge retspraksis af EU-Domstolen kan diskrimination mod transkønnedepersoner udgøre diskrimination på grund af køn, idet personer, der agter at gennemgå,aktuelt gennemgår eller har gennemgået kønsskifte, er omfattet. Rapporten beskriver oganalyserer denne retspraksis såvel som dens anvendelse i EU's medlemsstater. Dendiskuterer også de vanskeligheder, der ved CJEU [13] retspraksis.Fra et juridisk begrebsmæssigt synspunkt ligger den største vanskelighed i Domstolensargumentation og mere specifikt i den sammenligning, som Retten baserer sindiskriminationsanalyse, dvs. valget af sammenligningsgrundlag, der anvendes til at nåfrem til en konstatering af kønsdiskrimination.Oprindeligt syntes Domstolen at sammenligne en kønsskiftet transseksuel person, derklagede over diskrimination, med en person af det modsatte køn, som ikke havdegennemgået kønsskifte (i virkeligheden, ser det ud til, at sammenligningsgrundlaget varklagerens køn før kønsskiftet).Men senere har Domstolen bevæget sig i en retning, der gør det vanskeligt at forstå,hvorfor diskrimination på grund af kønsskifte skal være omfattet af lov omkønsdiskrimination.Nu sammenligner Domstolen behandling af heteroseksuelle par, hvor ingen af partnernesidentitet er et resultat af en kønsskifteoperation, med behandling af par, hvor den enesidentitet har ført til et kønsskifte, ønsker det, er i gang med det eller allerede hargennemgået det.Endelig, i endnu en sag, fastslog Domstolen, at sager om diskrimination modtransseksuelle personer på grund af gennemgået kønsskifte ikke skal analyseres pågrundlag af en sammenligning mellem mænd og kvinder, men snarere mellem denkønsskifteopererede transseksuelle (f.eks. en mand-til-kvinde transseksuel [14]) og enperson af samme køn (dvs. en kvinde), hvis køn ikke er resultatet af kønsskifteoperation.

I alle disse tilfælde ligger forvirring også omkring, hvad der udgør et kønsskifte, og ingenaf sagerne refererer til den kirurgiske status klagerne eller i sagen om K.B., partneren tilklageren. [15]Mens det ud fra et begrebsmæssigt synspunkt kan det være svært at se, hvorfor sådannesager skulle være kønsdiskrimination tilfælde, herunder dem i den kategori afkønsdiskrimination, er det i øjeblikket den eneste pragmatiske måde at yde juridiskbeskyttelse mod forskelsbehandling på grund af kønsskifte ifølge EU-lovgivningen.Alligevel må det konstateres, at CJEU's retspraksis vedrørende transforhold udelukkendeforholder sig til diskriminerende konsekvenser af kønsskifte, der kun er ét aspekt af detbrede spektrum af transdiskrimination.Denne rapport går derfor ind for, at Domstolen fortolker eksisterendediskrimineringsgrunde på en målrettet måde, at give Domstolen den bredest muligebetydning for at leve op til Unionensforpligtelse til at respektere den menneskelige værdighed og menneskerettighederne,herunder rettigheder for personer, der tilhører et mindretal (artikel 2 i TEU) [16].Efter beskrivelse og analyse af den nuværende retspraksis ved kønsskifte i CJEU,diskuterer rapporten forskellige udfordringer til den juridiske analyse af sager omdiskrimination på baggrund af relevansen af juridiske begreber i EU-lovgivningen. Somgenerel baggrund bør det erindres, at EU-lovgivningen udtrykkelig ikke alene omfatterbestemmelser om ikke-forskelsbehandling, men også de generelle principper om lighed ogantidiskrimination, som også kan spille en rolle i sager om forskelsbehandling modtranspersoner.I en konkret sag, der involverer påstået forskelsbehandling, skal kendsgerningerne førstanalyseres for at bestemme den relevante diskriminationsgrund. Rapporten viser, at noglegange er dette mindre indlysende end man skulle tro. Desuden er spørgsmålet, ombegrebet diskrimination er relevant i forbindelse med nogle tilfælde af diskrimination mod15Case C-117/01 K.B. v National Health Service Pensions Agency and Secretary of State forHealth [2004], ECR I-541EF-Domstolen traf den 7. januar 2004 afgørelse om en transseksuel samlever kan oppebæreefterladtepension.http://www.thranesen.dk/?cat=901&aid=7759#bm7759

Artikel 2 EU: Unionens værdierUnionen bygger på værdierne respekt for den menneskelige værdighed, frihed, demokrati,ligestilling, retsstaten og respekt for menneskerettighederne, herunder rettigheder forpersoner, der tilhører mindretal. Dette er medlemsstaternes fælles værdigrundlag i et samfundpræget af pluralisme, ikke-forskelsbehandling, tolerance, retfærdighed, solidaritet og ligestillingmellem kvinder og mænd.http://www.euo.dk/dokumenter/traktat/EUtraktat2009/samtlige/2/På engelsk: TEU = Treaty on European Union.LGBT Danmark– Landsforeningen for bøsser, lesbiske, biseksuelle og transpersonerNGO in special consultative status with the economic and social council of the United NationsNYGADE 7 • POSTBOKS 1023 • 1007 KØBENHAVN K • TLF. 33 13 19 48[email protected]•WWW.LGBT.DK

transpersoner. Rapporten hævder, at begrebet faktisk skal ses som et ekstra redskab, derkan styrke positionen for klagere i transsager om forskelsbehandling.Dernæst, så er de forskellige former for forskelsbehandling som er anerkendt i moderneEU ikke-forskelsbehandlingslove – dvs. direkte og indirekte diskrimination, chikane oginstruktion om at forskelsbehandle – også relevante i transdiskriminationsager. De sager,som hidtil er afgjort af Domstolen, skal ses som sager om direkte forskelsbehandling. Derer på transområdet endnu ingen retspraksis vedrørende de to andre begreber – chikaneog instruktion om at forskelsbehandle. Yderligere juridiske begreber, der kan spille envigtig rolle i transsager om forskelsbehandling, men hvor der er endnu ikke nogen specifikCJEU retspraksis, vedrører begrundet positiv særbehandling, bevisbyrde, retsmidler ogsanktioner.Endelig, som i andre sammenhænge, kan tilfælde af flerårsags-diskrimination udgøresærlige vanskeligheder.En særlig del af rapporten indeholder sagsstudier af national lovgivning og retspraksis omdiskrimination i forbindelse med kønsidentitet og kønsudtryk. I denne sammenhæng er detvigtigt at indse, at EU's antidiskriminationslove kun er minimumsordninger, der ikkeforhindrer medlemsstaterne i at yde beskyttelse mod diskrimination af flere grunde og atyde en generel bedre beskyttelse af ofre for forskelsbehandling.Som diskussionen i denne rapport af bedste praksis viser, er der lovende tiltag ilovgivningen i visse medlemsstater, der kan og bør tjene som modeller til efterfølgelse forandre.