Retsudvalget 2010-11 (1. samling)
L 90 Bilag 4
Offentligt
Knaster før Folketingets behandling af ny offentlighedslovVed Åbenhedstingets konference på Christiansborg 6. december 2010Efter at Offentlighedskommissionen afleverede sin betænkning, har der vist sig enrække problemer, som kræver afklaring, når Justitsministeriet fremsætter forslagtil ny lov. Åbenhedstinget gennemgår her de centrale knaster.Demokratisk kontrol og retssikkerhedDen ny offentlighedslov vil få central betydning for demokratiets vilkår. Ændringer iforvaltningslovens regler om aktindsigt får tilsvarende stor betydning for borgernes ogvirksomheders retssikkerhed.Offentlighedskommissionens lovudkast kan give grundlag for en række forbedringer.Blandt de vigtigste hører nye redskaber til indsigt: Ret til aktindsigt ved angivelse af ettema (lovudkast § 9, stk.1) og ret til udtræk fra databaser (lovudkast § 11). Der var iOffentlighedskommissionen enighed om disse og en række andre forslag. På trevæsentlige punkter, der omtales undervejs, var kommissionen delt næsten lige over.Der har hidtil været høj grad af parallelitet mellem offentlighedsloven ogforvaltningslovens regler om aktindsigt. På baggrund af Offentlighedskommissionenslovudkast og Justitsministeriets høringsudkast til ændringer i forvaltningslovenindkredser Åbenhedstinget i dette papir de vigtigste knaster før Folketingets behandling.Hvor skal retten til indsigt gælde?Domstolene, Folketinget og organer knyttet til Folketinget er ikke omfattet af dengældende offentlighedslov. Kommissoriet for Offentlighedskommissionen omfattede kunden offentlige forvaltning, og Folketinget og domstolene indgår ikke i kommissionenslovudkast.Retsplejeloven indeholder regler om aktindsigt i retssager men ikke regler omadministrative funktioner. Offentligheden har f.eks. ikke ret til aktindsigt iTinglysningsrettens beslutninger, aftaler og udgifter vedrørende det nye it-system.Folketinget er ikke omfattet af lovregler om aktindsigt, og offentligheden har f.eks. ikkeen lovsikret ret til indsigt i boligtillæg, der ydes til medlemmer af Folketinget eller iudgifter til rejser, der foretages af Folketingets udvalg.Offentlighedskommissionens lovudkast indeholder bl.a. nye forslag om, at selskaber m.v,hvor offentlige myndigheder ejer mere end 75 %, og afgørelsessager, der er overdraget tilprivate virksomheder m.v., skal omfattes (lovudkast § 4 og § 5). Disse forslag er ikkemed i Justitsministeriets høringsudkast om ændringer i forvaltningslovens regler omaktindsigt.Mange offentlige virksomheder er i de senere år omdannet til offentligt ejede selskaber.Tendensen har været særlig markant inden for kommunal forsyningsvirksomhed, som
borgere og virksomheder er afhængige af i dagligdagen. Der er således væsentlige grundetil, at forsyningsvirksomheder m.v., hvor det offentlige har ejerdominans, bliver omfattetaf både offentlighedslov og forvaltningslov. Hvis retten til aktindsigt m.v. ikke kommertil at gælde, når afgørelsessager udliciteres, vil borgernes og virksomheders retssikkerhedfortsat kunne forringes væsentligt ved udlicitering.Spindoktorers eksterne korrespondanceDet fremgår af Offentlighedskommissionens betænkning, at offentlighedsloven ikkeomfatter den virksomhed en minister udøver som medlem af Folketinget eller af etpolitisk parti. I disse roller kan ministeren kommunikere personligt i skriftlig form udenat være omfattet af loven.Som nævnt i betænkningen (side 291 – 292) er det klart, at et dokument er udarbejdet af”den offentlige forvaltning” og dermed omfattet af loven, hvis embedsværket har stået forudarbejdelsen. Det er vigtigt at få præciseret, at denne forudsætning ikke kun gælder vedbistand fra det almindelige embedsværk, men også ved bistand fra særlige rådgivere (ofteomtalt som ”spindoktorer”).Eksempel: En særlig rådgivers varetagelse af opgaver i forbindelse med partipolitisk arbejde erikke omfattet af offentlighedsloven udtaler Økonomi- og Erhvervsministeriet til Ritzaus Bureau18.12.2009. Ministeriet afviser med den begrundelse at give aktindsigt i ekstern kommunikationvedrørende burkasagen.
Særlige rådgivere kan ifølge betænkningen om embedsmænds rådgivning og bistand(1443.2004) være sparringspartnere for ministeren i dennes rolle som partipolitiker.Samtidigt understreger denne betænkning betydningen af åbenhed og gennemsigtighedom arbejdsfunktionerne. De særlige rådgivere er offentligt ansatte, og formanden forudvalget, der afgav betænkningen i 2004, højesteretsdommer Jens Peter Christensen har iet interview fastslået (DR P1 Orientering 5.10.2010), at den ikke kan give grundlag forbegrænsninger i retten til aktindsigt i de særlige rådgiveres arbejde for ministeren sompartipolitiker. Det bliver vigtigt at få Folketingets præcisering heraf.Datagrundlag og dataudtrækOffentlige myndigheder indgår ofte aftaler med private konsulentfirmaer m.v. omudførelse af undersøgelser og analyser, der skal indgå i grundlaget for politiskebeslutninger. Det er vigtigt, at Folketinget præciserer, at offentlige myndigheder skalsikre, at datagrundlaget indsendes til myndigheden, når udredninger m.v. udføres af etprivat konsulentfirma (lovudkast § 6). En sådan sikring er afgørende forkvalitetskontrollen og for tilliden til udredninger og rådgivning fra konsulentfirmaer m.v.,der ofte danner grundlag for politiske og administrative beslutninger.Retten til dataudtræk, der indgår i Offentlighedskommissionens lovudkast (§ 11), vilbryde det offentliges monopol på anvendelse af data. Ret til dataudtræk kan skabe nyemuligheder både for demokratisk kontrol og for virksomheder, der kan skabe nyeprodukter ved kvalitetsforbedring af data. Det er vigtigt, at mulighederne ikke bliverbegrænset ved, at offentlige myndigheder indgår kontrakter med private virksomheder,der i stedet giver disse virksomheder monopol.
Eksempel: Åbenhed om f.eks. Danmarks Højdemodel vil være af afgørende betydning for densamfundsmæssige indsats i de kommende år i forbindelse med klimaændringer. Den offentligeinteresse i højdemodellen handler om adgang til analyser af højdedata i forhold til andre data omlandskabet, samt at kunne vurdere klimaændringers konsekvenser. Miljøministeriet har afvist atgive ret til udtræk af de miljødata, der indgår i højdemodellen bl.a. med henvisning til, at det vilvære i strid med ophavsretten hos de firmaer, der har udviklet højdemodellen. FolketingetsOmbudsmand har fastslået, at offentligheden har ret til indsigt i disse miljødata, men atoffentliggørelse af alle eller væsentlige dele kræver samtykke fra firmaet.
Det er vigtigt, at en offentlig myndighed, der råder over data som led i løsningen afmyndighedens offentlige opgaver, kun kan kræve et gebyr, der svarer tilmarginalomkostningerne ved at stille data til rådighed. I den forbindelse er det vigtigt, atFolketinget præciserer, at de særlige regler for indtægtsdækket virksomhed ikke givergrundlag for, at offentlige myndigheder bruger høje gebyrer for aktindsigt og dataudtræktil at dække omkostninger ved det offentliges basisvirksomhed.ForsøgOffentlighedskommissionens lovudkast indeholder ikke krav om åbne postlister. Mangekommuner har gode erfaringer, men der er ikke erfaringer i den statsligecentraladministration. Derfor foreslår Offentlighedskommissionen, at der skalgennemføres forsøg (lovudkast § 16) og opstiller en række forudsætninger for etvellykket forsøg (betænkningen side 843 – 44). Ifølge kommissionen skal forsøget ikkeblot handle om åbne postlister, men afprøve f.eks. ved kobling med journalsystemer, hvorvidt it-løsninger kan bidrage til åbenhed. Åbenhedstinget finder det er vigtigt, atOffentlighedskommissionens anbefalinger bliver fulgt, og at det vil være nyttigt atinddrage erfaringerne fra de kommuner, der er længst fremme og fra den nye norskemodel.KalenderundtagelsenOffentlighedskommissionens flertal foreslår at udvide undtagelsen for ministerkalenderetil at gælde enhver kalender, der føres ved offentlige forvaltninger (lovudkast § 22).Kommissionens mindretal finder, at en generel undtagelse for kalendere vil være et stortindgreb i den almindelige åbenhed om den offentlige forvaltnings aktiviteter.Folketingets vedtagelse i 2009 af undtagelsen for ministerkalendere skete på baggrund afen politisk aftale, der også indeholdt krav til ministre om aktiv information om gaver,udgifter og aktiviteter. Denne del af aftalen er kun blevet ufuldstændig gennemført ved envejledning fra Statsministeriet. Denne skævhed kan udbedres ved at lovfæste kravet tilministres aktive information og præcisere, at informationspligten omfatter de vigtigsteinformationer om ministres varetagelse af deres hverv f.eks. møder med ordførerkredseog møder med repræsentanter for interesseorganisationer m.v.Forslag om at lukke for indsigt i grundlag for politiske beslutningerEt snævert flertal i Offentlighedskommissionen foreslår en opsigtsvækkende nyundtagelse for dokumenter, der udarbejdes og udveksles mellem ministre ogfolketingsmedlemmer i forbindelse med lovgivning eller anden tilsvarende politiskproces (lovudkast § 27, nr.2). En sådan undtagelse vil betyde en markant svækkelse i den
demokratiske kontrol med grundlaget for politiske beslutninger om lovgivning ogimplementering af lovgivning.Udvidelse af det interne rumUdvidelsen af "det interne rum" i Offentlighedskommissionens lovudkast med enministerbetjeningsregel (§ 24) hører til de vigtigste spørgsmål. Forslaget må vurderesi sammenhæng med retten til indsigt i sagens faktiske grundlag og forslagetom ny ret til indsigt i interne faglige vurderinger i endelig form (lovudkast § 29).Gældende ret er paradoksal derved, at forberedende ministerbetjeningpå tværs af ministerier og styrelser som udgangspunkt ikke kan undtages (gældende lov §7), mens dokumenter i endelig form, der tjener som grundlag for beslutninger vedministermøder, kan undtages (gældende lov § 10 nr. 1). Desuden kan alle dokumenter,der udveksles mellem ministerier om lovgivning, holdes hemmelige (gældende lov § 10nr. 2) – også efter et lovforslags fremsættelse for Folketinget. Den gældende lovs § 10 nr.1 og nr. 2 benyttes hyppigt til at undtage vigtige ministerbetjeningsdokumenter.Ingen medlemmer i Offentlighedskommissionen foreslår at opretholde den gældenderetstilstand, men flertallets og mindretallets forslag til løsninger er markant forskellige.Et snævert flertal i Offentlighedskommissionen vil ikke alene undtage den forberedendeministerbetjening (lovudkast § 24) men også beslutningsgrundlag (faglige vurderinger iendelig form), der betegnes ministerrådgivning (lovudkast § 29).Mindretallet i Offentlighedskommissionen foreslår ligesom flertallet at beskytteden forberedende ministerbetjening på tværs af ministerier og styrelser. Til gengældfinder mindretallet, at offentligheden skal have ret til indsigt i grundlaget foroffentliggjorte planer, beslutninger m.v. (interne faglige vurderinger i endelig form f.eks.juridiske vurderinger af lovforslag). Den interne politisk-strategiske rådgivning skalfortsat være undtaget fra aktindsigt.Bogen ”Ministerbetjening” af Valeur og Rugaard indeholder en række eksempler på, atmyndigheder har omgået offentlighedslovens regler med forskellige manøvrer. Ifølgeforfatterne vil en ny undtagelse for ministerbetjening betyde, at muligheder for indsigtbliver yderligere stærkt forringet. Det er vigtigt at få præciseret under Folketingetsbehandling, hvordan retten til indsigt i bogens eksempler er efter den gældende lov, oghvordan den vil blive ved gennemførelse af den kommende lovgivning.Sagens faktiske grundlagDet er afgørende for den demokratiske kontrol og retssikkerheden, at undtagelser forinterne dokumenter m.v. ikke kan bruges til at skjule oplysninger om en sags faktiskeforhold. Retten til indsigt i oplysninger om de faktiske forhold er sikret i gældendeoffentlighedslov § 11, forvaltningslov § 12, stk.2 og i Offentlighedskommissionenslovudkast § 28. Oplysninger om sagens faktiske grundlag omfatter alle oplysninger, dertjener til at belyse sagens substans inklusive vurderinger. Interne overvejelser omløsningen på problemerne hører derimod ikke til sagens faktiske grundlag.
Folketingets Ombudsmand har i flere sager forklaret grundigt, at retten til indsigt ikke erbegrænset til rent faktuelle oplysninger, men også omfatter vurderinger m.v., der tjener tilat belyse de faktiske forhold. Senest 25.11.2010 i en sag om tilsyn med friskoler. Detfremgår af Offentlighedskommissionens betænkning, at retten til indsigt i en sags faktiskegrundlag også gælder oplysninger, som taler imod beslutningen samt oplysninger ommetoder og forudsætninger, der er anvendt ved beregninger og analyser.I Justitsministeriets høringsudkast til nye regler i forvaltningsloven er retten til indsigt isagens faktiske grundlag stærkt indsnævret, så den kun omfatter objektive konstaterbarefakta. Dermed signalerede ministeriet, at der ville komme en tilsvarende indsnævring iforslaget til ny offentlighedslov. Justitsministeriets svar til Folketinget 19. november2010 på spørgsmål 37 tyder på, at ministeriet har opgivet at indsnævre retten til indsigt ien sags faktiske grundlag. En udvidelse af det interne rum kombineret med enindsnævring af retten til indsigt i det faktiske grundlag kunne helt undergrave dendemokratiske kontrol og borgernes og virksomheders retssikkerhed.Interne faglige vurderinger i endelig formRet til indsigt i interne faglige vurderinger i endelig form om et fremsat lovforslag,en offentliggjort handlingsplan eller lignende, kan give offentligheden mulighed for atdrøfte de faglige vurderinger, der indgår som grundlag for forslaget til løsning. Detteformål bliver stærkt svækket med kommissionsflertallets undtagelser for de vigtigstebeslutninger. Undtagelserne gælder endelige faglige vurderinger, der er udarbejdet tilrådgivning af en minister, formandskabet i KL eller formandskabet i Danske Regioner(lovudkastet § 29, stk.1, 2.pkt.).Det fremgår af bemærkningerne, at faglige præmisser for en lang række lovpligtigeplaner, der skal udarbejdes og vedtages i de enkelte kommuner og regioner, også skalundtages ifølge flertallet. Disse undtagelser kan omfatte grundlaget for vigtige politiskebeslutninger f.eks. ministerbeslutning om valg af lokalitet til forsøgsområde forvindmøller, byrådsvedtagelse af skoleplan eller vedtagelse af sygehusplan i regionsråd.I Justitsministeriets høringsudkast om forvaltningsloven får borgere og virksomheder kunret til aktindsigt i myndighedens endelige faglige vurderinger, hvis myndigheden på detpågældende sagsområde normalt benytter ekstern rådgivning. Denne besynderligebetingelse vil betyde, at reglen ikke kan få nævneværdig praktisk betydning.Statens sikkerhedI Offentlighedskommissionens lovudkast (§ 31) og Justitsministeriets høringsudkast tilforvaltningslovens regler om aktindsigt og tavshedspligt er undtagelsen af hensyn tilstatens sikkerhed og rigets forsvar placeret i særlige bestemmelser, der ikke kræverkonkret vurdering.Oplysninger om militære forhold og militære operationer er vigtige for den demokratiskekontrol, og det er derfor ikke tilstrækkeligt med en bredt formuleret bestemmelse. Denmå suppleres med grundige overvejelser og bemærkninger om, hvilke oplysningstyperder ved videregivelse med sandsynlighed kan føre til væsentlig skade på statens
sikkerhed eller rigets forsvar.Offentlighedskommissionen peger på, at der også på dette område – f.eks. iforhold til forsvarets arbejde – er væsentlige hensyn, der taler for offentlighed(betænkningen side 709). Justitsministeriets høringsudkast om forvaltningsloven, der bl.a.regulerer tavshedspligten, indeholder ikke tilkendegivelser, der peger på behov foroffentlighed.Det er vigtigt, at Folketinget klargør, at undtagelser fra aktindsigt og tavshedspligt ikkemå misbruges til at skjule oplysninger om brud på menneskerettigheder, korruption,administrative fejl eller oplysninger, der er pinlige for offentlige myndigheder. Det erogså vigtigt at få præciseret, at hensynet til offentlighed har større vægt endbeskyttelseshensynet ved oplysninger om konsekvenser af militære operationer, der erafsluttet f.eks. oplysninger om sårede og døde herunder civile tab og materielle skader.Eksempel: I de seneste år er henvisning til statens sikkerhed blevet misbrugt af myndigheder til atholde skjult for naboer til risikovirksomheder, hvilke farer de kan blive udsat for, ved ulykker ogudslip.
I en periode har der været givet aktindsigt i åbningsskrivelser fra EU-Kommissionen(første skridt i en traktatkrænkelsessag), men der igen blevet lukket f.eks. for indsigt iakterne om en ukorrekt implementering af Fugledirektivet. Det burde være indlysende, atoplysninger om den danske rågebestand hverken kan true rigets sikkerhed eller forholdettil fremmede magter, sådan som myndigheder hævder.KlageadgangOffentlighedskommissionen lovudkast indeholder nogle forslag til at fremskyndesagsbehandlingen ved administrative klageinstanser. For at undgå langtrukne høringerskal klagen fremsendes til den myndighed, der klages over med kort frist forvideresendelse til klageinstansen (lovudkast § 37, stk.2). Der foreslås endvidere frist forbehandling ved klageinstanser (§ 37, stk.3) og mulighed for særskilt klage overlangsommelig sagsbehandling (§ 39).Der findes ikke et administrativt klageorgan i forhold til den statsligecentraladministrations behandling af aktindsigt. Her er Folketingets Ombudsmand enestemulighed bortset fra domstolene. Det er derfor afgørende, at Folketinget sikrer, at lovenom Folketingets Ombudsmand får tilsvarende regler, og at Folketingets Ombudsmand fårressourcer til at sikre en hurtig og effektiv stillingtagen til klager over afslag på aktindsigtog langsommelighed i ministerier.Åbenhedstinget 3. december 2010Nils Mulvad, formand og Oluf Jørgensen, forskningschef